BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 215/09 Verk374ndet am: 16. Juli 2010 Langend366rfer-Kunz, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1142 Abs. 2 Durch die Aufrechnung mit einer Gegenforderung kann eine Grundschuld nur abgel366st werden, wenn der Duldungsanspruch durch die Aufrechnung vollst344n-dig abgel366st oder der fehlende Betrag zusammen mit der Aufrechnung im Wege der Zahlung erbracht wird. BGH, Urteil vom 16. Juli 2010 - V ZR 215/09 - OLG K366ln LG K366ln - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 16. Juli 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein und Dr. Lemke, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlan-desgerichts K366ln vom 4. November 2009 wird auf Kosten des Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Den Eheleuten G. und D. P. geh366rte zu gleichen Teilen ein Grundst374ck in K. . Das Grundst374ck ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, in welchem die Eheleute P. wohnten. Sie hatten 1976 von der Landes-bausparkasse D. (Bausparkasse) ein Darlehen aufgenommen. Zur Sicherung der Forderung aus dem Darlehensvertrag wurde f374r die Bausparkasse eine Briefgrundschuld 374ber 75.000 DM zuz374glich 12 % Zinsen bestellt. Das Darlehen wurde vollst344ndig zur374ckgezahlt. 1989 374bermittelte die Bausparkasse den Eheleuten P. den Grundschuldbrief und die Bewilligung der L366schung des eingetragenen Rechts. Die Eheleute P. betrieben die L366-schung indessen nicht. 1 - 3 - 2 1999 wurde die Zwangsversteigerung angeordnet. Das Grundst374ck wur-de am 17. Mai 2000 dem Beklagten zugeschlagen. Nach den Versteigerungs-bedingungen war die Grundschuld bestehen geblieben; das von dem Beklagten entrichtete Bargebot war entsprechend gemindert. Die zwischenzeitlich vonein-ander geschiedenen Eheleute P. bewohnten das Geb344ude auf dem Grund-st374ck zun344chst weiter. Der Beklagte erhob deshalb Klage zum Amtsgericht Bergisch Gladbach mit dem Antrag, G. und D. P. zur R344umung und Herausgabe des Grundst374cks zu verurteilen. D. P. machte geltend, im August 2000 ausgezogen zu sein, und erreichte ein klageabweisendes Urteil. G. P. erkannte die von dem Kl344ger geltend gemachten Anspr374che an und wurde gem344337 ihrem Anerkenntnis verurteilt. Das Urteil des Amtsgerichts wurde rechtskr344ftig. G. P. verstarb im August 2002. Sie wurde von ihrem Sohn T. P. beerbt. Mit Schreiben an D. und T. P. vom 28. Dezember 2005 erkl344rte die weiterhin als Gl344ubigerin eingetragene Bausparkasse, die Grundschuld und s344mtliche Anspr374che aus dieser an D. und T. P. abzutreten. 3 Mit der am 30. Dezember 2005 eingegangenen Klage hat D. P. beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld wegen der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2005 f344llig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld "zum Zwecke der Leistung ... (an sich) und T. P. 205 gemeinschaftlich in Bruchteilsgemeinschaft" zu dulden. W344hrend des Rechtsstreits trat T. P. dem Verfahren als Kl344ger zu 2 bei. D. P. verstarb. 334ber seinen Nachlass wurde ein Insol-venzverfahren er366ffnet, in welchem die Kl344gerin zu 1 zur Verwalterin ernannt wurde. Sie setzt in dieser Eigenschaft den Rechtsstreit anstelle von D. P. fort. 4 - 4 - 5 Der Beklagte verteidigt sich hilfsweise durch die Aufrechnung mit Zah-lungsanspr374chen. Er hat Widerklage mit dem Antrag erhoben, festzustellen, dass er nicht verpflichtet sei, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuld zu dulden. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Mit der Berufung hat der Beklagte seine Antr344ge auf Abweisung der Kla-ge und Feststellung weiterverfolgt. Die Kl344ger haben w344hrend des Berufungs-verfahrens die Grundschuld gek374ndigt, die Klage erweitert und zuletzt bean-tragt, den Beklagten zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus der Grund-schuld wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2008 f344llig gewordenen Zinsen zu dulden. Das Oberlandes-gericht hat die Klage wegen der bis zum 31. Dezember 2001 f344llig gewordenen Zinsen abgewiesen, die weitergehende Berufung zur374ckgewiesen und den Be-klagten entsprechend dem erweiterten Klageantrag verurteilt. Es hat die Wirk-samkeit der von dem Beklagten erkl344rten Aufrechnung verneint und die Revisi-on hierauf beschr344nkt zugelassen. Mit dieser verfolgt der Beklagte den Antrag auf vollst344ndige Abweisung der Klage und den zur Widerklage gestellten Antrag weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, der Beklagte m374sse die Zwangsvollstre-ckung aus der Grundschuld wegen des Nominalbetrags und der im Zeitraum zwischen dem 1. Januar 2002 und dem 31. Dezember 2008 f344llig gewordenen Zinsen dulden. D. P. habe gem344337 247247 432, 744 Abs. 2 BGB die Klage ohne Mitwirkung des Kl344gers zu 2 erheben k366nnen. Die Grundschuld sei durch 7 - 5 - die von dem Beklagten erkl344rte Aufrechnung nicht abgel366st worden. Weil durch den Auszug von D. P. der Anspruch auf ordnungsgem344337e 334bergabe nicht erf374llt worden sei, habe der Beklagte bis zur Herausgabe und R344umung des Grundst374cks durch G. P. zwar grunds344tzlich auch von D. P. Nutzungsentsch344digung verlangen k366nnen. Den Kl344gern komme indessen die Rechtskraft des insoweit unzutreffenden Urteils des Amtsgerichts Bergisch-Gladbach zugute, nach dem D. P. R344umung und Herausgabe seit dem 10. August 2000 nicht mehr schulde. Folge hiervon sei, dass D. P. dem Beklagten nur die Vorteile aus der Nutzung des Grundst374cks bis zu diesem Ta-ge zu verg374ten habe. Damit aber bleibe der Betrag der von dem Beklagten ge-gen D. und T. P. aufrechenbaren Forderungen auch nach dem Vortrag des Beklagten hinter dem Nominalbetrag der Grundschuld zur374ck. Weil eine Grundschuld nach 247 1142 Abs. 2 BGB nur dann durch Aufrechnung mit einem Zahlungsanspruch abgel366st werden k366nne, wenn dies zur vollst344ndigen Befriedigung des Gl344ubigers f374hre, habe die von dem Beklagten erkl344rte Auf-rechnung den von den Kl344gern geltend gemachten Anspruch nicht ber374hrt. Der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung wegen der im Zeit-raum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezember 2001 f344llig gewordenen Zinsen aus der Grundschuld sei verj344hrt. Die Verhandlungen zwischen dem Beklagten und D. P. h344tten die Verj344hrung nicht hemmen k366nnen, weil D. P. bis zu der Abtretung keine Anspr374che aus der Grundschuld zugestanden h344t-ten. 8 II. Die Revision hat keinen Erfolg. 9 1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision auf die Rechts-verteidigung des Beklagten durch die hilfsweise erkl344rte Aufrechnung be-schr344nkt (vgl. BGHZ 177, 108, 110 m.w.N.). Damit hat der Senat davon auszu- 10 - 6 - gehen, dass die Kl344ger gemeinschaftlich nach Bruchteilen Berechtigte der ih-nen abgetretenen Grundschuld sind und D. P. nach 247247 744 Abs. 2, 432 BGB berechtigt war, den Anspruch aus der Grundschuld in der Weise geltend zu machen, wie dies durch die Klage geschehen ist. 2. Die Aufrechnungserkl344rung des Beklagten hat nicht zur Abl366sung der Grundschuld gef374hrt, weil die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen nach dem Vorbringen des Beklagten den hierzu erforderlichen Betrag nicht er-reichen. 11 a) Die Aufrechnung mit Forderungen, deren Erf374llung allein G. P. schuldete, ist ungeeignet, die Abl366sung der Grundschuld zu bewirken. 12 Eine Forderung, die einer Mehrzahl von Gl344ubigern nach Ma337gabe von 247 432 BGB zusteht, kann nur durch die Aufrechnung mit einer Forderung erf374llt werden, f374r deren Erf374llung s344mtliche Gl344ubiger dem Schuldner haften, weil die gemeinschaftliche Forderung nicht durch Leistung an einen Mitgl344ubiger erf374llt werden kann (BGH, Urt. v. 29. Januar 1969, VIII ZR 20/67, NJW 1969, 839, 840; Staudinger/Gursky, BGB [2006], 247 387 Rdn. 25; M374nchKomm-BGB/Bydlinski, 5. Aufl., 247 432 Rdn. 9). Entgegen der Meinung der Revision be-r374hrt die Aufrechnung des Schuldners mit einer Gegenforderung gegen einen der Mitgl344ubiger das Bestehen der Aktivforderung auch im Verh344ltnis zwischen diesem Mitgl344ubiger und dem Schuldner nicht. Die gemeinschaftliche Berechti-gung an der Aktivforderung entzieht diese jeder Erf374llung, die nicht allen Mit-gl344ubigern nach Ma337gabe von 247 432 BGB zugute kommt. 13 b) Im Ergebnis zu Recht meint das Berufungsgericht auch, dass D. P. nicht gem344337 247 987 ff BGB verpflichtet war, dem Beklagten Nutzungen zu erstatten, die nach seinem Auszug aus dem Haus gezogen worden sind oder gezogen werden konnten. 14 - 7 - 15 Aus dem Zuschlag eines Grundst374cks findet nach 247 93 Abs. 1 Satz 1 ZVG die R344umungsvollstreckung statt. Aus diesem Grunde war die von dem Beklagten zum Amtsgericht Bergisch Gladbach erhobene Klage abzuweisen. Ihr fehlte das zur Zul344ssigkeit notwendige Rechtsschutzinteresse. Die Zustellung des Zuschlagsbeschlusses, von der vorliegend auszuge-hen ist, steht im Sinne von 247 987 BGB dem Eintritt der Rechtsh344ngigkeit des Herausgabeanspruchs gleich (Senat, Urt. v. 5. M344rz 2010, V ZR 106/09, ZfIR 2010, 374, 376 m. abl. Anm. Heinemann). Ob, wie das Berufungsgericht meint, an die Erf374llung des Herausgabeanspruchs des Eigent374mers dieselben Anfor-derungen wie an die Erf374llung des R374ckgew344hranspruchs des Vermieters zu stellen sind, begegnet nachhaltigen Zweifeln (verneinend Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., 247 985 Rdn. 21). Diese k366nnen jedoch schon deshalb dahingestellt bleiben, weil der Herausgabeanspruch nach 247 985 BGB nur gegen den Besitzer besteht. Der Besitz ist Voraussetzung des Herausgabeanspruchs. Der Besitz endet nicht erst mit der ordnungsgem344337en Erf374llung des Herausgabean-spruchs, sondern schon dadurch, dass die Einwirkungsm366glichkeit des Besit-zers auf die Sache beendet wird. Gibt ein Mitbesitzer seinen Besitz zugunsten eines anderen Mitbesitzers oder zugunsten eines Dritten auf, wird hierdurch der Herausgabeanspruch des Eigent374mers zwar nicht erf374llt. Gleichwohl fehlt es fortan an einem Vindikationsverh344ltnis zwischen dem Eigent374mer und demjeni-gen, der den Besitz aufgegeben hat. So liegt es hier. Dass D. P. nach seinem Auszug aus dem Haus im August 2000 in irgendeiner Weise auf das Verhalten und das Verbleiben von G. P. in dem Haus h344tte Einfluss nehmen k366nnen, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. 16 Damit kommt es auf die Frage nicht an, ob die rechtskr344ftige Verneinung eines Herausgabeanspruchs aus 247 985 BGB die Verneinung von Anspr374chen nach 247247 987 ff BGB pr344judiziert (vgl. zum umgekehrten Fall der Verurteilung zur 17 - 8 - Herausgabe Senat, Urt. v. 20. Februar 1998, V ZR 319/96, NJW 1996, 1709, 1710, BGH, Urt. v. 3. M344rz 1951, VI ZR 256/52, LM BGB 247 987 Nr. 3). 18 c) Auch soweit der Eigent374mer eines Grundst374cks von einem Besitzer nach 247 985 BGB Herausgabe verlangen kann, folgt der Anspruch auf Ersatz von R344umungskosten nicht aus 247247 987 ff BGB. Derartige Kosten k366nnen nach 247 812 BGB zu ersetzen sein, soweit die zur374ckgelassenen Sachen eine St366rung des Eigentums bedeuten, die von dem Besitzer nach 247 1004 Abs. 1 BGB zu beseitigen waren, und der Eigent374mer die St366rung unter 334bernahme der Kos-ten beseitigt hat. Dass D. P. St366rer im Sinne dieser Bestimmung war und irgendwelche Sachen auf dem Grundst374ck zur374ckgelassen h344tte, wird von dem Beklagten jedoch nicht behauptet. Dass sich G. P. so verhalten hat, l344sst D. P. nicht zum St366rer werden. d) Die damit verbleibende Forderung erreicht nach dem Vortrag des Be-klagten noch nicht einmal den Nominalbetrag der Grundschuld. Die Aufrech-nung mit dieser ber374hrt die Grundschuld nicht. 19 aa) Der Eigent374mer eines mit einer Grundschuld belasteten Grundst374cks schuldet den Grundschuldbetrag und die Zinsen aus der Grundschuld nicht, sondern ist verpflichtet, wegen der Grundschuld die Zwangsvollstreckung in das belastete Grundst374ck zu dulden. Die Verwertung des Grundst374cks im Zwangs-versteigerungsverfahren f374hrt zur Befriedigung des Grundschuldgl344ubigers und zum Erl366schen des Rechts, 247247 1192, 1181 Abs. 1 BGB. Soll die Grundschuld nicht durch die Verwertung des belasteten Grundst374cks, sondern aus dem sonstigen Verm366gen des Eigent374mers abgel366st werden, bedarf es hierzu einer besonderen Regelung. Diese findet sich in 247 1142 BGB und ist auf die Grund-schuld entsprechend anzuwenden (Senat, BGHZ 108, 372, 379). Die Abl366sung kann nach 247 1142 Abs. 1 BGB durch Zahlung erfolgen. 247 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB erweitert die Art der Befugnis des Eigent374mers zur Abl366sung um die 20 - 9 - Gestattung der Aufrechnung, mithin die Verwendung einer Gegenforderung aus dem sonstigen Verm366gen des Eigent374mers zur Abl366sung des Duldungsan-spruchs (vgl. Hk-BGB/Staudinger, 6. Aufl., 247 1142 Rdn. 4; NK-BGB/Zimmer, 2. Aufl., 247 1142 Rdn. 12; Planck/Stecker, BGB, 5. Aufl., 247 1142 An. 5c; RGRK-BGB/Mattern, 12. Aufl., 247 1142 Rdn. 12; Soergel/Konzen, BGB, 13. Aufl., 247 1142 Rdn. 9). Die Befugnis zur Abl366sung ist jedoch insoweit beschr344nkt, als die Abl366-sung nur dann durch Aufrechnung erfolgen kann, wenn die Gegenforderung des Eigent374mers so hoch ist, dass die Aufrechnung mit dieser zur Abl366sung der Grundschuld f374hrt (Senat, aaO; BGH, Urt. v. 11. Mai 2005, IV ZR 279/04, NJW 2005, 2398; Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl., 247 1142 Rdn. 3; PWW/ Waldner, BGB, 5. Aufl., 247 1142 Rdn. 3). Eine Befugnis zu Teilleistungen er366ffnet 247 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dem Eigent374mer nicht (a.M. RGZ 79, 359; M374nchKomm-BGB/Eickmann, 5. Aufl., 247 1145 Rdn. 5; Staudinger/Wolfsteiner, BGB [2009], 247 1142 Rdn. 18). 21 bb) Die Revision gibt zu einer anderen Entscheidung keinen Anlass. Ein Gl344ubiger braucht Teilleistungen grunds344tzlich nicht entgegen zu nehmen. Un-vollst344ndige Leistungen f374hren zu Bel344stigung oder Aufwand des Gl344ubigers, vor denen ihn 247 266 BGB bewahren soll (Staudinger/Bittner, BGB [2009], 247 266 Rdn. 1). Dieser Grundsatz gilt zwar nicht ausnahmslos. So bewirkt die Aufrech-nung des Schuldners mit einer Gegenforderung, die niedriger ist als die Forde-rung des Gl344ubigers, die Erf374llung der Forderung des Gl344ubigers im Umfang der Gegenforderung und bedeutet damit eine Teilleistung auf die Forderung des Gl344ubigers. Das hat der Gl344ubiger hinzunehmen, weil die Aufrechnung sonst weitgehend ihres Sinnes beraubt w374rde (M374nchKomm-BGB/Kr374ger, aaO, 247 266 Rdn. 8; Staudinger/Bittner, BGB [2009], 247 266 Rdn. 21). 22 - 10 - 23 Die insoweit anzuerkennende Ausnahme von dem Grundsatz des 247 266 BGB gilt aber nur f374r Forderungen, f374r die der Schuldner mit seinem gesamten Verm366gen haftet. Der Gl344ubiger erh344lt in H366he der von dem Schuldner zur Auf-rechnung gestellten Gegenforderung Befriedigung. Seine Forderung wird teil-weise erf374llt. Nachhaltige Bel344stigungen oder weitere Ma337nahmen sind mit der durch die Aufrechnung bewirkten teilweisen Befriedigung nicht verbunden. So verh344lt es sich jedoch nicht, wenn eine Grundschuld von dem Eigent374mer teil-weise abgel366st wird. Eine Teilzahlung kann der Gl344ubiger ablehnen, 247247 1142 Abs. 1, 266 BGB. Das ist insbesondere deswegen von Interesse, weil die teil-weise Abl366sung nach 247 1145 BGB zur Verpflichtung des Gl344ubigers gegen374ber dem Eigent374mer f374hrt, die Teilleistung auf dem Brief zu vermerken und den Grundschuldbrief einem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen L366-schung oder zur Bildung eines Teilbriefs zu 374bergeben. Hiermit ist Aufwand f374r den Gl344ubiger verbunden; obendrein f374hrt die Brief374bergabe dazu, dass der Gl344ubiger zeitweilig nicht im unmittelbaren Besitz des Briefs und damit zeitwei-lig an der Verf374gung 374ber sein Recht gehindert ist. Dies w344re nicht anders, wenn 247 1142 Abs. 2 zweite Alt. BGB dazu f374hrte, dass der Gl344ubiger die teilweise Abl366sung seines Rechts im Wege der Aufrech-nung seitens des Eigent374mers mit einer Forderung hinzunehmen h344tte. Die ge-genteilige Meinung h344tte zur Folge, dass der Gl344ubiger verpflichtet w344re, nach dem Belieben des Schuldners bis zur vollst344ndigen Abl366sung einer als Brief-recht eingetragenen Belastung nach Ma337gabe von 247 1145 BGB die jeweils teil-weise erfolgte Befriedigung auf dem Brief zu vermerken und diesen jeweils ei-nem Notar oder dem Grundbuchamt zur teilweisen L366schung der Grundschuld oder zur Herstellung eines Teilbriefs vorzulegen. Bei einem Buchrecht verh344lt sich das insoweit nicht anders. Der Gl344ubiger h344tte jeweils die teilweise L366-schung des Rechts zu bewilligen, auf dieses zu verzichten oder an dem zum 24 - 11 - Nachweis des jeweils teilweise erfolgten 334bergangs der Grundschuld auf den Eigent374mer mitzuwirken, vgl. 247 1144 BGB. 25 Das braucht der Inhaber des Rechts nicht hinzunehmen (vgl. RGZ 79, 359, 361; RGRK-BGB/Mattern, aaO, Rdn. 12; Soergel/Konzen, aaO, Rdn. 9 zur Aufrechnung des Eigent374mers mit einem Teilbetrag einer Forderung). Ein aner-kennenswerter Grund daf374r, dass der Berechtigte aus einer Grundschuld zwar das Angebot einer Teilzahlung durch den Schuldner zur374ckweisen darf, die nicht zur vollst344ndigen Abl366sung seines Rechts f374hrt, eine zu derselben Rechts-folge f374hrende Aufrechnung durch den Eigent374mer des Grundst374cks jedoch hinzunehmen hat, besteht nicht, es sei denn, der zur Abl366sung im Wege der Aufrechnung fehlende Betrag wird zusammen mit der Erkl344rung der Aufrech-nung im Wege der Zahlung von dem Eigent374mer erbracht. III. Die Widerklage ist unzul344ssig, soweit der Beklagte die Feststellung er-strebt, nicht verpflichtet zu sein, die Vollstreckung aus der Grundschuld wegen der Hauptforderung und der im Zeitraum vom 17. Mai 2000 bis zum 31. Dezem-ber 2008 f344llig gewordenen Zinsen zu dulden. Insoweit fehlt es offensichtlich an dem zur Zul344ssigkeit notwendigen Feststellungsinteresse, weil mit der Ent-scheidung 374ber die Klage 374ber die Duldungspflicht des Beklagten entschieden wird. Anders verh344lt es sich nur, soweit die erstrebte Feststellung die seit dem 1. Januar 2009 f344llig gewordenen Zinsen umfasst. Insoweit ist die Widerklage zwar zul344ssig, nach dem Vorstehenden jedoch nicht begr374ndet. 26 - 12 - IV. 27 Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. Kr374ger Klein Lemke Stresemann Czub Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 14.08.2008 - 15 O 750/05 - OLG K366ln, Entscheidung vom 04.11.2009 - 13 U 146/08 -
Full & Egal Universal Law Academy