V ZR 216/02 - V. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILV ZR 216/02Verkündet am: 30. Mai 2003K a n i k ,Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BGB § 315Auf das Leistungsbestimmungsrecht eines Drittbegünstigten (§ 328 Abs. 1 BGB)finden die Regeln zur Leistungsbestimmung durch eine Partei (§ 315 BGB), undnicht die Vorschriften zur Leistungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317 ff. BGB)Anwendung.BGH, Urt. v. 30. Mai 2003 - V ZR 216/02 - OLG München LG München II - 2 -Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlungvom 30. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des BundesgerichtshofesDr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein und Dr. Gaierfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 11. April 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 29. März 1989 kaufte die Klägerin von derdamaligen D. B. die Grundstücke des "Euro-Industrieparks"in M. zum Preis von 390 Mio. DM. Der Kauf umfaßte neben verschiede-nen bebauten Grundstücken, die mit Erbbaurechten und dinglichen Vorkaufs-rechten zugunsten der Erbbauberechtigten belastet waren, sämtliche Flächeneines privaten Erschließungssystems. Außerdem übertrug die D. B. der Klägerin ihre gegenüber der Landeshauptstadt M. über-nommene Verpflichtung, das private Erschließungssystem zu erhalten und zuunterhalten. Die Klägerin verpflichtete sich, die erforderlichen infrastrukturellen - 3 -Maßnahmen "federführend" für alle Käufer auf deren Rechnung durchzuführen.Dafür sollten die Käufer eine angemessene Vergütung zahlen. Als Federfüh-rende durfte die Klägerin "alles ... noch Offene" nach billigem Ermessenbestimmen. Zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Federführende erhielt die Klägerinvon der D. B. einen einmaligen Zuschuß in Höhe von29 Mio. DM. Nach Abschnitt B § 4 der Urkunde darf die Klägerin die Käufer erstdann in Anspruch nehmen, wenn der Zuschuß von 29 Mio. DM zuzüglich auf-gelaufener Zinsen von 4 % p.a. verbraucht ist.Die Beklagte, die Erbbauberechtigte eines der Grundstücke war, übte inder Folgezeit ihr Vorkaufsrecht aus. Die sich daraus ergebenden Rechte undPflichten übertrug sie anschließend auf ihren Sohn, der im Dezember 1989- ohne Zwischenerwerb der Beklagten - als Eigentümer des Grundstücks ein-getragen wurde.Die Klägerin behauptet, der von der D. B. gewährteZuschuß zuzüglich der vertraglichen Zinsgutschriften sei in Erfüllung der Fe-derführungsaufgaben bereits bis zum April 1994 vollständig verbraucht worden.Über diesen Betrag hinaus sei sie weiter mit insgesamt 23.066.579 DM zu-gunsten der Grundstückseigentümer in Vorlage getreten. Auf dieser Grundlagehat die Klägerin in einer Zwischenabrechnung zum 30. September 1997 die aufdie Beklagte entfallenden Kosten der Federführung einschließlich ihrer Vergü-tung ("Federführungsgebühren") mit zunächst 107.347,01 DM errechnet unddiesen Betrag im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemacht. Nach Abweisungder Klage durch das Landgericht hat die Klägerin in zweiter Instanz ihre Forde-rung auf 85.131,03 DM reduziert. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zu-rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ih- - 4 -ren zuletzt gestellten Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt dieZurückweisung des Rechtsmittels.Entscheidungsgründe: I.Das Berufungsgericht meint, die Beklagte sei allein wegen der Aus-übung des Vorkaufsrechts gegenüber der Klägerin als Federführender ver-pflichtet. Die Übertragung der Rechte aus dem Kaufvertrag auf ihren Sohn ha-be hieran nichts geändert, weil die Beklagte aus dem Vertragsverhältnis mit derKlägerin nicht entlassen worden sei. Allerdings habe die Klägerin hinsichtlichder Federführungsgebühren von dem ihr eingeräumten Leistungsbestimmungs-recht nicht wirksam Gebrauch gemacht. Es fehle an einer ausreichenden Be-stimmtheit, weil sie sich eine rückwirkende Erhöhung vorbehalten habe. Au-ßerdem habe sie nicht hinreichend dargetan, daß der von der D. B. gewährte Zuschuß verbraucht sei und in welcher Höhe ihr ein et-waiger Ausgleichsanspruch zustehe. Die Klägerin sei nicht Dritte im Sinne des§ 317 BGB, so daß ihre Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB nurdann verbindlich sei, wenn sie der Billigkeit entspreche. Für die Federfüh-rungsgebühr sei die Bestimmung der Klägerin unwirksam, weil sie für derenBilligkeit nicht ausreichend vorgetragen habe; ihre Ausführungen seien zumTeil unklar und unvollständig. Die Klägerin habe auch zu Unrecht Zinsen fürdie Federführungsgebühr in ihre Abrechnung eingestellt; Fälligkeit habe inso-weit erst mit einer wirksamen Leistungsbestimmung eintreten können. Einerichterliche Ersatzleistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 BGB sei nicht zutreffen. Einen dahingehenden Willen habe die Klägerin nicht zum Ausdruck - 5 -gebracht; im übrigen könne eine solche Gestaltung nur einheitlich gegenüberallen Verkäufern erfolgen.Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.II.1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß dieBeklagte, obwohl sie nicht Eigentümerin des im "Euro-Industriepark" gelegenenGrundstücks wurde, gegenüber der Klägerin zur Zahlung der Kosten der Fe-derführung verpflichtet ist.a) Mit der Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagte ist gemäߧ 505 Abs. 2 BGB a.F. mit ihr als Käuferin ein Kaufvertrag zustande gekom-men. Dieser Vertrag verpflichtet die Beklagte auch, die näher bezeichneten In-frastrukturaufgaben durch die Klägerin als der von der Verkäuferin bestelltenFederführenden erledigen zu lassen (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995, V ZR 31/94,NJW 1995, 3183, 3184). Diese Verpflichtung umfaßt nach A § 15 des Kaufver-trages auch die Übernahme der Kosten der Federführung einschließlich einer"angemessenen Vergütung" der Klägerin. Da hiernach allein die Ausübung desVorkaufsrechts die Verpflichtung der Beklagten begründete, bleibt - auch für§ 242 BGB - der Umstand ohne Bedeutung, daß sie zu keiner Zeit Eigentüme-rin des von der Federführung betroffenen Grundstücks war.b) Von dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht infolge des Eigentums-erwerbs ihres Sohnes frei geworden. Dies wäre nur auf dem Wege einer be-freienden Schuldübernahme möglich gewesen, was im vorliegenden Fall an - 6 -der fehlenden Genehmigung des Gläubigers scheitert (vgl. § 415 BGB). Zwarmag jedenfalls unter den gegebenen Umständen - nach dem Inhalt der vertrag-lichen Vereinbarungen und der Interessenlage - eine Mitwirkung der Verkäufe-rin als Versprechensempfängerin nicht erforderlich sein, unverzichtbar ist abereine Genehmigung der Klägerin als derjenigen, die als Dritte den Leistungsan-spruch gegen die Beklagte nach § 328 Abs. 1 BGB erworben hat (vgl. für denErlaßvertrag MünchKomm-BGB/Gottwald, 4. Aufl., Bd. 2a, § 328 Rdn. 29,§ 335 Rdn. 15 jew. m.w.N.; Staudinger/Jagmann, BGB [2001], § 328 Rdn. 43,§ 335 Rdn. 20). Eine solche Genehmigung der Schuldübernahme durch denSohn der Beklagten hat die Klägerin nicht erteilt. Auf eine ausdrückliche Zu-stimmung verweist die Beklagte nicht; sie ergibt sich auch nicht aus den Um-ständen. Daß die Klägerin mit dem Sohn der Beklagten als dem Grundstücks-eigentümer Vereinbarungen aus Anlaß der Übergabe der Erschließungsein-richtungen an die Landeshauptstadt M. geschlossen hat, womit wech-selseitig eigene Rechte und Pflichten begründet wurden, und ihn deshalb ineinem anderen Rechtsstreit in Anspruch nimmt, läßt noch nicht den Schlußdarauf zu, daß sie für den streitgegenständlichen, aus einem anderen Rechts-grund folgenden Anspruch die Beklagte aus ihrer Verpflichtung entlassenwollte. In dieser Hinsicht unterscheidet sich der vorliegenden Fall von demSachverhalt, der den - in der Revisionserwiderung zitierten - Entscheidungendes Oberlandesgerichts München (Urt. v. 5. März 2001, 17 U 4446/00) und desSenats (Beschl. v. 21. März 2002, V ZR 142/01) zugrunde lag. Dort hatte dieKlägerin ihre Genehmigung zur Schuldübernahme durch die LandeshauptstadtM. konkludent erteilt.2. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß ein Anspruchder Klägerin gegen die Beklagte auf Erstattung der Kosten der Federführung - 7 -einschließlich einer "angemessenen Vergütung" nur dann besteht, wenn dervon der Verkäuferin geleistete Zuschuß nebst den aufgelaufenen Zinsen undVerkaufserlösen für Infrastrukturmaßnahmen aufgebraucht ist (so bereits Se-nat, Urt. v. 14. Juli 1995, aaO, 3185). In diesem Zusammenhang ist insbeson-dere die von der Klägerin hinsichtlich ihrer Vergütung ("Federführungsgebüh-ren") getroffene Leistungsbestimmung von Bedeutung.3. Fehl geht hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Lei-stungsbestimmung der Klägerin sei mangels ausreichender Bestimmtheit un-wirksam (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961, I ZR 133/59, NJW 1961, 1251 zurBestimmung eines Mindestbetrages). Zwar hat die Klägerin in ihrer Abrech-nung zum 30. September 1997, mit der sie ihr Leistungsbestimmungsrechtausübte, ausdrücklich den Vorbehalt einer Nachforderung erklärt. Das nimmtihrer Erklärung aber nicht die Wirksamkeit.a) Durch den Vorbehalt wird die Bestimmtheit des derzeit gefordertenBetrages, der allein Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits ist, nicht inFrage gestellt; die Beklagte ist nicht im Ungewissen darüber, was sie in jedemFall schulden soll. Hinsichtlich des hier geltend gemachten Betrages hat dieKlägerin von ihrem Gestaltungsrecht ohne den Widerrufsvorbehalt und - fallsdieses Erfordernis zu beachten sein sollte (bejahend Staudinger/Rieble, BGB[2001], § 315 Rdn. 68; a.A. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 36) -auch ohne Bedingung Gebrauch gemacht. Fraglich kann nur sein, ob die Klä-gerin künftig, wenn sie ihren Vorbehalt umsetzen will, eine Nachforderung zubegründen vermag. Dies beantwortet sich danach, ob ihr Gestaltungsrecht alseinmaliges Recht mit seiner Ausübung erloschen ist, oder ob es mit einem In-halt vereinbart wurde, der eine mehrmalige Ausübung ermöglicht (vgl. Münch- - 8 -Komm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 34; auch Staudinger/Rieble, aaO, § 315Rdn. 210). Für den vorliegenden Rechtsstreit ist diese Frage unerheblich; übersie ist erst dann zu entscheiden, wenn die Klägerin tatsächlich eine Nachzah-lung fordert.b) Es liegt auch keine nur teilweise Leistungsbestimmung vor, so daß eskeiner Entscheidung darüber bedarf, ob dieser Umstand eine Unwirksamkeitder Leistungsbestimmung begründen kann (bejahend Staudinger/Rieble, aaO,§ 315 Rdn. 217). Eine Teilleistungsbestimmung ist nur dann gegeben, wenndie Bestimmung nicht alle Unbestimmtheitslücken erfaßt, die nach dem Rege-lungsprogramm des Vertrages geschlossen werden sollen (Staudinger/Rieble,aaO, § 315 Rdn. 217). Demgegenüber betrifft die Leistungsbestimmung derKlägerin ihrem Gegenstand nach all das, was nach der einschlägigen Rege-lung unter A § 15 des Kaufvertrages vom 29. März 1989 geregelt werden sollte.Danach konnte die Klägerin über die Federführungskosten einschließlich ihrerVergütung bestimmen und diesen Rahmen schöpfte sie auch aus. Ihr Vorbehaltbezieht sich lediglich auf das Ergebnis der umfassenden Leistungsbestim-mung.4. Auch mit der weiteren von dem Berufungsgericht gegebenen Begrün-dung, die Klägerin habe zur Billigkeit ihrer Leistungsbestimmung nicht hinrei-chend vorgetragen, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Zwarkann der Senat die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Anwendung des§ 315 Abs. 3 BGB im konkreten Fall nur daraufhin überprüfen, ob der rechtlicheAnsatz zutreffend gewählt ist, alle wesentlichen Umstände Beachtung gefun-den haben, die Grenzen der Ermessensausübung eingehalten sind und vonder Ermächtigung in einer ihrem Zweck entsprechenden Weise Gebrauch ge- - 9 -macht worden ist (vgl. BGHZ 115, 311, 321; auch Senat, Urt. v. 24. November1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055). Das Berufungsurteil hält jedochauch diesen Prüfungsmaßstäben nicht stand.a) Allerdings ist der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts zutreffend.Das Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin ist nach Maßgabe des § 315BGB und nicht, wie die Revision meint, nach den Regeln der Drittleistungsbe-stimmung (§§ 317 ff BGB) auszuüben.aa) Obwohl ihnen die Auslegungsregel zugunsten des billigen Ermes-sens gemeinsam ist, unterscheiden sich beide Regelungsbereiche erheblich.Zum einen ist der Prüfungsmaßstab verschieden, weil für eine Leistungsbe-stimmung nach § 315 BGB jede fehlende Billigkeit schadet, während eineDrittleistungsbestimmung nur im Fall offenbarer Unbilligkeit nach § 319 Abs. 1Satz 1 BGB unverbindlich ist. Zum anderen trifft die berechtigte Partei (hieralso die Klägerin) bei § 315 BGB die Darlegungs- und Beweislast für die Billig-keit der von ihr getroffenen Bestimmung (BGHZ 41, 271, 279), während bei dereinem Dritten überlassenen Leistungsbestimmung die Partei, die sich auf dieoffenbare Unrichtigkeit beruft (hier also die Beklagte), die hierfür maßgebendenUmstände darlegen und beweisen muß (vgl. BGH, Urt. v. 21. September 1983,VIII ZR 233/82, NJW 1984, 43, 45).bb) Hier ist die Klägerin, der unter A § 15 des Vertrages vom 29. März1989 ohne weitere Maßgabe das Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt wur-de, nicht als Dritte mit der Folge der Anwendung der §§ 317 ff BGB anzusehen.Es gelten vielmehr die Regelungen aus § 315 BGB für eine Leistungsbestim-mung durch eine Vertragspartei. - 10 -(1) Der Wortlaut des § 315 BGB spricht allerdings gegen seine Anwend-barkeit im vorliegenden Fall. Er geht von dem Leistungsbestimmungsrecht ei-nes der Vertragschließenden aus, während die Klägerin nicht Partei des Ver-trages wurde, der ihr das Leistungsbestimmungsrecht verschaffte. Dieser Ver-trag ist vielmehr durch die Ausübung des Vorkaufsrechts zwischen der Ver-käuferin und der Beklagten zustande gekommen. Die Klägerin ist jedoch Dritt-begünstigte (§ 328 Abs. 1 BGB) dieses Vertrages (Senat, Urt. v. 14. Juli 1995,aaO, 3184). Auf Grund dieser Rechtsstellung sind für sie nach der Systematikund insbesondere nach dem Zweck des Gesetzes die Regeln zur Leistungsbe-stimmung durch eine Partei (§ 315 BGB) und nicht die Vorschriften zur Lei-stungsbestimmung durch einen Dritten (§§ 317 ff BGB) anzuwenden (a.A.Staudinger/Rieble, aaO, § 316 Rdn. 1).(2) Aus § 316 BGB, der als Auslegungsregel § 315 BGB ergänzt (vgl.Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 316 Rdn. 1), läßt sich schließen, daß der-jenige, der eine Leistung "zu fordern hat", nicht Dritter im Sinne des § 317 BGBsein kann. Im Fall eines berechtigenden oder "echten" Vertrages zugunstenDritter ist der Drittbegünstigte, obgleich nicht Vertragspartei, derjenige, demdas hier entscheidende, aus dem Vertragsverhältnis abgespaltene Forderungs-recht gegenüber dem Versprechenden zusteht (vgl. BGHZ 54, 145, 147; BGH,Beschl. v. 10. Februar 1993, XII ZB 80/88, NJW-RR 1993, 770, 771). Zwarsieht § 335 BGB vor, daß auch dem Versprechensempfänger (Gläubiger) einForderungsrecht (auf Leistung an den Dritten) zusteht, diese Regelung ist abernicht zwingend (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 335 Rdn. 5 m.w.N.).Wird Abweichendes vereinbart, so würde § 316 BGB bei (echten) Verträgen - 11 -zugunsten Dritter ins Leere gehen, wenn nicht der Drittbegünstigte für dieLeistungsbestimmung als Gläubiger behandelt wird.(3) Vor allem aber spricht der Zweck des für die Drittleistungsbestim-mung durch § 319 Abs. 1 Satz 1 BGB im Vergleich zu § 315 Abs. 3 BGB ge-lockerten Prüfungsmaßstabes dagegen, den Drittbegünstigten als Dritten imSinne des § 317 BGB anzusehen. Der abgeschwächten Kontrolle auf offenbareUnbilligkeit der Leistungsbestimmung durch einen Dritten liegt ein Richtigkeits-vertrauen zugrunde, das nur gegenüber einem neutralen Dritten gerechtfertigtist (vgl. Staudinger/Rieble, aaO, § 317 Rdn. 2; auch Senat, Urt. v. 18. Februar1955, V ZR 110/53, NJW 1955, 665 für die Gefahr einer Interessenkollision beiBehörde als Schiedsgutachter). Bei ihm können Unabhängigkeit, Unparteilich-keit und Objektivität vorausgesetzt werden, so daß durch ihn eher als bei derEntscheidung einer Partei eine ausgewogene Leistungsbestimmung zu erwar-ten ist (vgl. MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 319 Rdn. 2). Für diese Er-wartung fehlt aber jedenfalls dann die Grundlage, wenn der Dritte über eineLeistung zu bestimmen hat, die ihm selbst durch einen Vertrag zugunstenDritter zugewandt worden ist und von ihm nach § 328 Abs. 1 BGB gegenüberdem Schuldner geltend gemacht werden kann. Er entscheidet hier über eineLeistung, die von ihm einzufordern ist, ihm selbst zufließt und bei ihm verbleibt.In wirtschaftlicher Hinsicht ist seine Position die eines Gläubigers und seinhierdurch geprägtes Interesse rechtfertigt ebensowenig wie bei einer Vertrags-partei ein erhöhtes Vertrauen in die Ausgewogenheit der von ihm getroffenenLeistungsbestimmung.b) Das Berufungsgericht hat jedoch bei Überprüfung der Billigkeit derLeistungsbestimmung durch die Klägerin die wesentlichen Umstände nicht hin- - 12 -reichend beachtet. Zu Recht beanstandet die Revision, daß im Berufungsurteilnur die Darlegungen der Klägerin Berücksichtigung gefunden haben, die siezusätzlich als Kontrollüberlegungen zur Angemessenheit ihrer Leistungsbe-stimmung angestellt hat. Diese erachtet das Berufungsgericht als unklar undunvollständig, während es das Hauptvorbringen der Klägerin nur im Überblickdarstellt, eine Würdigung im Hinblick auf die geltend gemachte Forderung je-doch unterläßt.aa) Die Klägerin hat die Bestimmung des Entgelts für ihre Federfüh-rungstätigkeit ("Federführungsgebühr") auf vier Gesichtspunkte gestützt, diesämtlich als Kriterien billigen Ermessens in Betracht zu ziehen sind. Das gilt,weil es um die Bemessung eines Entgelts für die Dienste der Klägerin geht,namentlich für die Bedeutung ihrer Tätigkeit (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961,aaO, 1252). Insoweit hat die Klägerin zu dem angeblich drohenden Wertverfallvon Grundstücken im Umfang von mindestens 1 Mrd. DM wegen der faktischenBausperre infolge unzulänglicher Erschließung vorgetragen. Weiter sindSchwierigkeit, Ungewöhnlichkeit, Umfang und Dauer der Tätigkeit der Klägerinzu berücksichtigen (vgl. BGH, Urt. v. 21. März 1961, aaO, 1252). Hierfür hatdie Klägerin zunächst auf die Größe der betroffenen Grundstücke sowie dieVielzahl der Eigentümer und Mieter hingewiesen, was - auch wenn die Klägerinnicht schlechthin mit der Verwaltung des Euro-Industrieparks beauftragt war -Rückschlüsse auf die Anforderungen bei Erledigung der übernommenen Infra-strukturaufgaben zuläßt. Insbesondere aber hat sie zur Notwendigkeit vorge-tragen, die Infrastruktureinrichtungen des Euro-Industrieparks auf die Landes-hauptstadt M. zu überführen. Auf diese Übernahme hinzuwirken, gehörtenach A § 15 Nr. 2 des Vertrages vom 29. März 1989 zu den Aufgaben der Klä-gerin im Rahmen der Federführung. Ein erheblicher Gesichtspunkt ist ferner - 13 -der geltend gemachte Erfolg der Tätigkeit der Klägerin und die damit für dieBeklagte bzw. deren Rechtsnachfolger verbundenen Vorteile (vgl. Münch-Komm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 30) in Gestalt der behaupteten Ko-stenersparnis gegenüber den üblichen Erschließungskosten und der angeblicherweiterten baulichen Nutzbarkeit. Die zudem noch geltend gemachten Risi-ken, die die Klägerin mit ihrer Federführungstätigkeit verbunden sehen will,können ebenfalls für die Billigkeit des Ermessens Bedeutung erlangen (vgl.MünchKomm-BGB/Gottwald, aaO, § 315 Rdn. 30).bb) Ob diese Kriterien, nachdem die unter Berücksichtigung des Be-klagtenvorbringens erforderlichen Feststellungen getroffen sind, in tatsächli-cher Hinsicht einer Nachprüfung standhalten, kann der Senat im vorliegendenRevisionsverfahren nicht entscheiden. Auch die Auswirkungen der genanntenUmstände auf die Kontrolle der von der Klägerin getroffenen Leistungsbestim-mung muß zunächst umfassender tatrichterlicher Würdigung vorbehalten blei-ben (vgl. Senat, BGHZ 71, 276, 283). Dies ändert jedoch nichts daran, daß essich um wesentliche Umstände handelt, die das Tatsachengericht bei der ihmobliegenden Kontrolle der Leistungsbestimmung anhand der Grundsätze billi-gen Ermessens nicht unbeachtet lassen ) Dem kann sich das Berufungsgericht nicht dadurch entziehen, daßes sich sogleich der Prüfung der Plausibilität der Kontrollüberlegungen derKlägerin zuwendet. Hierbei bedarf es zum gegenwärtigen Stand des Verfah-rens keiner Entscheidung darüber, ob die Überlegungen der Klägerin für denangestellten Vergleich taugen und ihr hierzu gehaltener Vortrag nachvollzieh-bar ist. Die Kontrollüberlegungen können nämlich ihrer Funktion nach erstdann Bedeutung erlangen, wenn das Tatsachengericht nicht bereits nach dem - 14 -Hauptvorbringen der Klägerin und einer ggf. erforderlichen Beweisaufnahmebei seiner Überprüfung der Leistungsbestimmung auf Grund der Billigkeits-grundsätze hinsichtlich des gesamten eingeklagten Betrages zu einer ab-schließenden positiven Einschätzung gelangen kann. Es handelt sich mithinum eine besondere Form hilfsweisen Vorbringens. Beschränkt sich die gericht-liche Prüfung auf diesen Teil der Behauptungen einer Partei, so bleibt dasHauptvorbringen außer Betracht und der Prozeßstoff wird nur unvollständig zurKenntnis genommen und in Erwägung gezogen.Die Klägerin hat keinen Zweifel daran gelassen, daß das - von dem Be-rufungsgericht gewürdigte - Vorbringen nur im geschilderten Sinne zur Plausi-bilitätskontrolle Berücksichtigung finden sollte. Ein entsprechender Hinweisfindet sich bei ihren Darlegungen zur Anlehnung der geforderten Vergütung andie Konstituierungs- und Verwaltungsgebühr eines Testamentsvollstreckerssowie ausdrücklich auch bei der Schätzung der anteiligen Personal- und Sach-kosten der Behne-Gruppe. Auch die weiteren in der Abrechnung nicht erfaßten"Aufwendungen für die Federführung" und den Gewinnzuschlag auf den - vondem Berufungsgericht für nicht überprüfbar erachteten - Leistungsumsatz hatdie Klägerin zu keinem anderen Zweck vorgetragen. In der Anlage, die das Be-rufungsurteil zitiert, wird hierzu nämlich klargestellt, daß all diese Kosten vonden Federführungsgebühren gedeckt sein müßten.5. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen das Berufungsurteil auchinsoweit, als es der Klägerin verwehrt, im Rahmen ihrer Abrechnung einen Teilder Federführungsgebühren rückwirkend geltend zu machen und hierfür Fällig-keitszinsen (§ 353 HGB) von dem Zuschuß der Verkäuferin in Abzug zu brin-gen. Zwar ist es zutreffend, daß eine Leistungsbestimmung nur ex nunc wirkt - 15 -(vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 174/94, NJW 1996, 1054, 1055für eine gerichtliche Leistungsbestimmung ohne weitere Vereinbarung), so daßauch erst ab Zugang der entsprechenden Erklärung Fälligkeitszinsen geschul-det sind (Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 219). Das Berufungsgericht hatjedoch nicht beachtet, daß die Parteien nicht gehindert sind, eine Rückwirkungzu vereinbaren (Staudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 220; Soergel/Wolf, aaO,§ 315 Rdn. 44). Eine solche Abrede muß nicht ausdrücklich getroffen sein,sondern kann sich nach den allgemeinen Grundsätzen auch aus den Umstän-den ergeben (vgl. Senat, Urt. v. 1. März 1996, V ZR 327/94, NJW 1996, 1748).Da mangels Feststellungen des Berufungsgerichts für das Revisionsverfahrendavon auszugehen ist, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für Fälligkeits-zinsen nach § 353 HGB erfüllt sind, hat das Berufungsgericht die hiernach er-forderliche Auslegung unterlassen.6. Zu Recht beanstandet die Revision ferner, daß die Begründung desBerufungsgerichts eine Abweisung der Klageforderung in voller Höhe nichtträgt. Die von dem Berufungsgericht beanstandete Leistungsbestimmung derKlägerin hinsichtlich der Federführungsgebühren (in Höhe von insgesamt70.677,06 DM) sowie die ebenfalls beanstandete Verrechnung der Fälligkeits-zinsen (in Höhe von "in etwa" 2 x 5.255,37 DM = 10.510,74 DM) bleiben hinterden noch eingeklagten 85.131,03 DM zurück. Das Berufungsgericht geht selbstnur davon aus, daß wegen der - nach seiner Ansicht unberechtigten - Zinsen"möglicherweise" mehr als 10.510,74 DM von der Klageforderung in Abzug zubringen seien, versäumt aber die erforderliche Feststellung, in welchem Um-fang der verbleibende Rest der Klageforderung hiernach nicht begründet seinsoll. Das Berufungsgericht hätte sich danach auch mit dem weiteren Vorbrin-gen der Klägerin zur Begründung der Klageforderung, insbesondere mit der - 16 -von ihr geforderten "Schwarzkäuferumlage" von zuletzt 29.853,05 DM ausei-nandersetzen müssen.III.1. Das angefochtene Urteil kann nach alledem keinen Bestand haben(§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen (§ 565 Abs. 1 ZPO a.F.). Da Feststellungen des Berufungsgerichtsnicht nur zum Hauptvorbringen der Klägerin hinsichtlich der Federführungsge-bühren fehlen, sondern auch zu deren Vortrag für die bei der Abrechnung be-rücksichtigten weiteren Positionen, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentschei-dung reif. Der Senat ist daher gehindert, in der Sache selbst zu entscheiden(§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).2. Durch die Zurückverweisung erhält das Berufungsgericht - für denFall, daß sich die erforderlichen Feststellungen zu den Tatbestandsvorausset-zungen des § 353 HGB treffen lassen - auch Gelegenheit, die Auslegungnachzuholen, die es im Hinblick auf eine etwa vereinbarte Rückwirkung derLeistungsbestimmung versäumt hat.3. Falls das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Lei-stungsbestimmung der Klägerin nicht der Billigkeit entspricht, so wird es sicheiner gerichtlichen Leistungsbestimmung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB nichtentziehen können. Ob im Fall einer Leistungsklage auf Grund vorausgegange-ner Leistungsbestimmung durch den Berechtigten für eine solche richterlicheGestaltung eine eindeutige Willensentschließung der Partei erforderlich ist (soStaudinger/Rieble, aaO, § 315 Rdn. 236; a.A. wohl MünchKomm-BGB/Gott- - 17 -wald, aaO, § 315 Rdn. 49), bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Die Kläge-rin hat jedenfalls inzwischen ihrem Willen, hilfsweise ein Gestaltungsurteil an-zustreben, eindeutig Ausdruck verliehen. Dem kann das Berufungsgericht nachder Zurückverweisung ebenfalls Rechnung tragen. Seine - nicht näher ausge-führten, wohl auf § 62 ZPO gestützten - Bedenken wegen einer vermeintlichnotwendigen einheitlichen Leistungsbestimmung gegenüber allen Vorkäufernentbehren einer Grundlage. Da eine aus prozessualen Gründen notwendige("uneigentliche") Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO) nicht zur Un-zulässigkeit der Einzelklage führt (BGHZ 30, 195, 198; Senat, BGHZ 36, 187),könnte allenfalls eine aus materiell-rechtlichen Gründen notwendige ("eigentli-che") Streitgenossenschaft (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) ein Gestaltungsurteil alleingegenüber der Beklagten ausschließen. Dies setzt voraus, daß der gestaltendeAnspruch nach dem materiellen Recht nur von mehreren oder gegen mehrerePersonen geltend gemacht werden kann (vgl. MünchKomm-ZPO/Schilken,2. Aufl., § 62 Rdn. 27). Hier haben sich die Vorkäufer jedoch in getrenntenVerträgen der Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen unterworfen undsich jeweils gesondert zur Zahlung nur des Betrages verpflichtet, der für sie indieser Weise ermittelt worden ist. Die für die Billigkeit der Leistungsbestim-mung im konkreten Fall zu beachtenden Grundsätze mögen für alle Vorkäufervon Bedeutung sein, hierbei handelt es sich aber nur um eine einheitliche Vor-frage, - 18 -deren Beantwortung noch keine Streitgenossenschaft zu begründen vermag(vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1992, VIII ZR 203/91, NJW 1992, 2413, 2414, inso-weit BGHZ 119, 35 nicht abgedruckt, für die Gesamtschuldnerklage).WenzelTropf KrügerKleinGaier

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