BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 216/08 vom 23. M344rz 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/B 247 2 Nr. 3; BGB 247 313 a) Ein R374ckgriff auf die gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Gesch344ftsgrund-lage kommt grunds344tzlich nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie 247 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt: 247 2 Abs. 3 VOB/B) vorliegt. b) Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zum Wegfall der Gesch344ftsgrund-lage ist jedoch m366glich, wenn die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung aus-nahmsweise eine bestimmte Menge zugrundegelegt haben und diese Menge 374berschritten wird. BGH, Beschluss vom 23. M344rz 2011 - VII ZR 216/08 - OLG Schleswig LG Kiel - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. M344rz 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Prof. Leupertz beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 17. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 10. Oktober 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Gegenstandswert: 588.415,05 200 Gr374nde: 1. Die Beklagte beauftragte die Kl344gerin im Zusammenhang mit der Er-neuerung einer Bundesautobahn mit Bauleistungen. Unter anderem war eine Menge von f374nf Tonnen zu entsorgender Abf344lle (Abfall, Busch, Hecken- und Schnittgut) ausgeschrieben. Die Kl344gerin hatte nach ihrer Behauptung auf der Grundlage eines Nachunternehmerangebots einen Einheitspreis von 2.413 200/t angeboten und den Zuschlag erhalten. Sie beauftragte einen Nachunternehmer mit dieser Leistung zu einem Einheitspreis von 62,10 200/t. Die Kl344gerin macht geltend, die tats344chliche Menge sei ca. 610 t. Nachdem ihr gek374ndigt worden 1 - 3 - war, verlangt sie in diesem Prozess f374r eine geleistete Menge von 265,14 t einen Einheitspreis von 2.413,25 200 unter Abzug von eingesparten Kosten von 116,82 200/t f374r 259,64 t. In einem weiteren Prozess verlangt sie mit der Behaup-tung, die K374ndigung sei zu Unrecht erfolgt und es w344ren weitere 345 t zu ent-sorgen gewesen, Zahlung von 768.404,13 200. Das Berufungsgericht hat f374r 5,5 t den Einheitspreis von 2.413 200/t und f374r weitere 9,5 t einen unter Ber374cksichtigung der Verg374tungsregelung des 247 2 Nr. 3 VOB/B errechneten Einheitspreis von 2.296,43 200 zuerkannt. 2 F374r die restliche Menge von 250,14 t hat es wegen schwerwiegender St366-rung der Gesch344ftsgrundlage nach Ma337gabe der Regelung des 247 313 BGB un-ter Ber374cksichtigung der Grunds344tze von Treu und Glauben einen Preis von 275,35 200/t festgesetzt. Bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags seien die Parteien ersichtlich davon ausgegangen, dass zum einen der ausge-schriebene Vordersatz von f374nf Tonnen jedenfalls ann344hernd den zu erwarten-den Massen entsprochen habe und zum anderen der angebotene Einheitspreis von 2.413,25 200/t auf einem realistisch kalkulierten Angebot beruht habe. Keine Partei habe zu diesem Zeitpunkt die M366glichkeit einer derart weitgehenden und in ihrem Ausma337 schwerwiegenden Abweichung von Massen und Nachunter-nehmerpreis vorausgesehen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zuge-lassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kl344gerin. 3 2. Die Beschwerde ist unbegr374ndet. 4 a) Zu Unrecht sieht die Beschwerde in der Entscheidung des Berufungs-gerichts eine Abweichung von der Rechtsprechung des Senats (BGH, Urteil vom 20. M344rz 1969 - VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213), von Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2001, 1591) und des Oberlandesgerichts Naumburg (BauR 2006, 1305) und der herrschenden Literaturmeinung. 5 - 4 - aa) Nach der Rechtsprechung des Senats enth344lt 247 2 Nr. 3 VOB/B (jetzt 247 2 Abs. 3) bei einem VOB-Vertrag eine abschlie337ende Regelung f374r die 334ber-schreitung der Massenans344tze 374ber 10 % hinaus. Die Regelung ist nicht auf ei-ne bestimmte prozentuale 334berschreitung beschr344nkt. Auf die Grunds344tze 374ber den Wegfall der Gesch344ftsgrundlage, 247 313 BGB, kann daneben nicht zur374ck-gegriffen werden. Denn die Frage der Preisgestaltung bei Massen374berschrei-tungen ist vertraglich geregelt (BGH, Urteil vom 20. M344rz 1969 - VII ZR 29/67, WM 1969, 1019; Urteil vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213 Rn. 36). 6 bb) Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich nicht, dass eine Ver344nderung des Einheitspreises nicht stattfinden kann, wenn eine bestimmte Menge zur Ge-sch344ftsgrundlage des Vertrages erhoben worden ist und wegen der 334berschrei-tung dieser Menge ein Wegfall der Gesch344ftsgrundlage vorliegt. Es ist m366glich, dass Gesch344ftsgrundlage einer Einheitspreisvereinbarung ist, dass eine be-stimmte Menge nicht 374berschritten wird. Allerdings ist dem Einheitspreis die M366glichkeit einer Mengen344nderung immanent, so dass grunds344tzlich kein Grund f374r die Annahme besteht, eine bestimmte Menge sei zur Gesch344ftsgrundlage des Vertrages geworden. Bei einer au337ergew366hnlichen Preisbildung, wie sie hier vorliegt, ist dies jedoch denkbar, weil die darin angelegte St366rung des 304quiva-lenzverh344ltnisses von Leistung und Gegenleistung sich bei erheblichen Men-gen344nderungen in viel st344rkerem Ma337e auswirkt. Einen solchen Fall hat das Be-rufungsgericht angenommen. 7 Dieser Fall ist von der von der Nichtzulassungsbeschwerde erw344hnten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht erfasst. Diese zieht vielmehr den allgemein g374ltigen Grundsatz heran, dass ein R374ckgriff auf die gesetzlichen Re-gelungen zum Wegfall der Gesch344ftsgrundlage nicht in Betracht kommt, soweit eine vertragliche Regelung vorliegt. Insoweit kommt es auf die prozentuale Mengen374berschreitung nicht an und sind die Verg374tungsregelungen des 8 - 5 - 247 2 Nr. 3 VOB/B abschlie337end, so dass die Anwendung des 247 313 BGB nicht m366glich ist. Mit ihr ist nicht der gesetzlich nunmehr niedergelegte Grundsatz in Frage gestellt, dass einer Preisvereinbarung eine Gesch344ftsgrundlage zugrunde liegen kann, bei deren Wegfall der Vertrag unter bestimmten Voraussetzungen anzupassen ist, 247 313 BGB. Dementsprechend ging es in der von der Nichtzu-lassungsbeschwerde erw344hnten Entscheidung des Senats vom 20. M344rz 1969 (VII ZR 29/67, WM 1969, 1019) nicht um einen Fall, in dem ein Wegfall der Ge-sch344ftsgrundlage wegen einer 334berschreitung des nach dem Vertrag vorausge-setzten Mengenrahmens angenommen wurde, sondern um die Frage, ob die Umlage der Gemeinkosten ausschlie337lich nach der Regelung des 247 2 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B zu erfolgen hat. cc) Dass die Anwendung des 247 313 BGB auf diejenigen F344lle, in denen die Mengen344nderung das von den Parteien gemeinsam vorausgesetzte Ma337 374berschreitet, nicht ausgeschlossen ist, wird im 334brigen auch in der Literatur so gesehen (Kapellmann/Schiffers, Verg374tung, Nachtr344ge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1, 5. Aufl., Rn. 605 ff., 1041 ff.; Nicklisch/Weick, VOB Teil B, 3. Aufl., 247 2 Rn. 52; Leinemann, VOB/B, 3. Aufl, 247 2 Rn. 76; Kleine-M366ller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., 247 10 Rn. 422 ff., 429; Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 3. Aufl., 247 2 VOB/B Rn. 166; Kandel in BeckOK VOB/B 247 2 Nr. 3 [Stand: 2. Mai 2010] Rn. 23b). 9 Die von der Nichtzulassungsbeschwerde herangezogenen Entscheidun-gen des Kammergerichts (BauR 2001, 1591) und des Oberlandesgerichts Naumburg (BauR 2006, 1305) besagen dazu nichts. 10 b) Die Feststellung, ob eine bestimmte Menge zur Gesch344ftsgrundlage der Preis- und Leistungsvereinbarung erhoben worden und diese weggefallen ist, die Pr374fung der weiteren Voraussetzungen des 247 313 BGB und die Anpas-sung des Vertrages sind Sache des Tatrichters im Einzelfall. Soweit die Nichtzu-lassungsbeschwerde sich gegen diese Beurteilung richtet, besteht kein Grund 11 - 6 - die Revision zuzulassen, weil die von der Beschwerde dargelegten Zulassungs-gr374nde nicht gegeben sind, 247 543 Abs. 2 ZPO. Die Ablehnung der Anwendung des 247 138 Abs. 1 BGB auf den vorliegen-den Sachverhalt (vgl. das Urteil des Senats vom 18. Dezember 2008 - VII ZR 201/06, BGHZ 179, 213) durch das Berufungsgericht beschwert die Kl344gerin nicht. 12 c) Von einer Begr374ndung im 334brigen wird abgesehen, weil sie nicht ge-eignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). 13 Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Kiel, Entscheidung vom 08.02.2008 - 9 O 333/05 - OLG Schleswig, Entscheidung vom 10.10.2008 - 17 U 6/08 -
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