BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 216/09 vom 8. Juli 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. Juli 2010 durch den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Th374ringer Oberlandesgerichts in Jena vom 4. November 2009 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 50.000 200. Gr374nde: I. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 28. Dezember 2003 kauften die Kl344ger von den Beklagten deren, wie sie wussten, im Au337enbereich von Wei-mar gelegenes Wohnhaus unter Ausschluss der Gew344hrleistung f374r Sachm344n-gel f374r 235.000 200. Im Fr374hjahr 2004 r344umten die Beklagten das Anwesen. Die Kl344ger zahlten den Kaufpreis und wurden als Eigent374mer in das Grundbuch eingetragen. Als sie die Genehmigung f374r einen gr366337eren Umbau des Geb344u-des beantragten, stellte sich heraus, dass von dem Geb344ude mit einer Grund-fl344che von insgesamt 198 m262 ein Teil, der etwa 80 m262 in Anspruch genommen 1 - 3 - hat, ohne die erforderliche Baugenehmigung errichtet worden war. Die Stadt genehmigte ihnen nur einen Umbau, der einen R374ckbau der nicht genehmigten Teile des Geb344udes enthielt. Zur Umsetzung dieser Planung lie337en die Kl344ger das Geb344ude einschlie337lich der Fundamente abbrechen. Zur Errichtung des vorgesehenen Neubaus kam es nicht, weil ein Nachbar Rechtsmittel einlegte und die Stadt die Genehmigung mit der Begr374ndung versagte, mit dem Abbruch des Altbaus sei der Bestandsschutz erloschen. Die Kl344ger verkauften das Grundst374ck f374r 22.000 200 als Gartenland weiter und verlangen jetzt einen Teilbe-trag von 50.000 200 als Schadensersatz, den sie mit insgesamt etwa 271.000 200 angeben. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung zur374ckgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dage-gen wenden sich die Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zu-r374ckweisung die Beklagten beantragen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begr374ndet. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht den Anspruch der Kl344ger auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserhebli-cher Weise verletzt hat. 2 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausf374hrungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erw344gung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; 96, 205, 216) und erhebliche Beweisantr344ge nach den Grunds344tzen der Zivilprozessordnung zu ber374cksichtigen (BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 144; NJW 2009, 1585, 1586). Diesen Anforderungen ist das Beru-fungsgericht nicht gerecht geworden. 3 2. Es hat die Berufung der Kl344ger mit der Begr374ndung zur374ckgewiesen, der geltend gemachte Schaden beruhe nicht auf der fehlenden Baugenehmi- 4 - 4 - gung, sondern auf dem voreiligen Abbruch des vorhandenen Geb344udes, den die Kl344ger selbst zu vertreten h344tten. Dabei hat es entscheidungserheblichen Vortrag der Kl344ger 374bergangen. a) Nach ihrem Vortrag k366nnen die Kl344ger dem Grunde nach von den Be-klagten nach 247 437 Nr. 3 i.V.m. 247247 311a Abs. 2, 284 BGB Schadensersatz statt der Leistung und Ersatz frustrierter Aufwendungen verlangen. Das verkaufte Grundst374ck war mangelhaft. Die nach 247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB geschul-dete Baugenehmigung war nicht f374r alle Teile des auf dem Grundst374ck errichte-ten Geb344udes erteilt und konnte f374r diese auch nicht erteilt werden, weil das Grundst374ck im Au337enbereich liegt. Dieses Leistungshindernis haben die Be-klagten nach dem Vortrag der Kl344ger schon deshalb zu vertreten, weil sie die betroffenen Teile ohne Baugenehmigung errichtet hatten und entweder wussten oder infolge von Fahrl344ssigkeit nicht wussten, dass sie daf374r eine Baugenehmi-gung brauchten. Von diesem Vortrag ist f374r das Nichtzulassungsbeschwerde-verfahren auszugehen, da das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat und nicht auszuschlie337en ist, dass er zutrifft. 5 b) Einen Anspruch der Kl344ger auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen hat das Berufungsgericht auf dieser Grundlage allerdings zu Recht verneint. Die von den Kl344gern geltend gemachten Aufwendungen - 35.000 200 Erwerbskosten und weitere 15.000 200 Investitions- und Planungskosten - waren n344mlich nicht wegen der fehlenden Baugenehmigung, sondern deswegen vergeblich, weil die Kl344ger durch den Abriss des Geb344udes dessen Nutzung und Ver344nderung un-m366glich gemacht hatten. 6 c) Mit dieser Begr374ndung l344sst sich aber ein Anspruch der Kl344ger auf Er-satz des Minderwerts in der eingeklagten H366he nicht verneinen. Zu Recht nimmt das Berufungsgericht zwar an, dass die Kl344ger Ersatz des durch den 7 - 5 - Abbruch des Geb344udes entstandenen v366lligen Wertverlusts die Kl344ger nach 247 254 Abs. 1 BGB nicht verlangen k366nnen. Diesen haben sie allein zu vertreten (247247 278, 276 Abs. 2 BGB). Das Berufungsgericht hat aber 374bersehen, dass die Kl344ger ihre Teilklage nicht nur auf diesen v366lligen Wertverlust gest374tzt haben. Sie haben vielmehr in dem Schriftsatz vom 13. Februar 2009, der ihnen von dem Landgericht auch zu diesem Zweck nachgelassen worden war, vorgetra-gen, sie machten auch die Wertminderung geltend, die ihnen durch das Fehlen der Baugenehmigung f374r Teile des Geb344udes entstanden sei. Diese haben sie nach dem Verh344ltnis der genehmigten zu der nicht genehmigten Grundfl344che des Geb344udes mit etwa 85.000 200 berechnet. Ihren Vortrag haben sie in der Be-rufungsbegr374ndung vom 6. Juni 2009 wiederholt. Diese "kleine" Wertminderung beruht aber anders als der v366llige Wertverlust auf dem Leistungshindernis, n344mlich der fehlenden Baugenehmigung, und ist den Kl344gern nach 247247 437 - 6 - Nr. 3, 311a Abs. 2 BGB zu ersetzen, wenn ihr Vortrag zutrifft. Das wird in der neuen Verhandlung zu pr374fen sein. Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 27.03.2009 - 10 O 449/08 - OLG Jena, Entscheidung vom 04.11.2009 - 7 U 346/09 -
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