BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL VIII ZR 217/06 Verk374ndet am: 15. Juli 2009 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 4. Zivilsenat, vom 5. Juli 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil des Landge-richts Hamburg, Zivilkammer 9, vom 9. November 2004 auf die Berufung der Beklagten wegen des durch dieses Urteil dem Kl344-ger zuerkannten Betrages von 124.800 200 nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 28. Janu-ar 2003 abge344ndert und die Klage insoweit abgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter 374ber das Verm366gen der B. Bank AG. Gegenstand des Unternehmens der Beklagten ist die Verwaltung eigenen und fremden Verm366gens. Mit 223Unternehmensteil-Kaufvertrag223 vom 14. Dezem- 1 - 3 - ber 2001 verkaufte die Beklagte der B. Bank AG (im Folgenden: K344uferin) ihren Gesch344ftsbereich Privatkunden. Zum Stichtag am 27. Dezember 2001 erwarb die K344uferin alle zu dem Gesch344ftsbereich Privatkunden geh366renden Gegenst344nde des Anlageverm366gens, alle immateriellen Schutzg374ter sowie ein unbefristetes und unbeschr344nktes ausschlie337liches Nutzungsrecht an der ver-wendeten Software. Gem344337 247 5 des Kaufvertrages gingen die Arbeitsverh344lt-nisse der Arbeitnehmer zum Stichtag auf die K344uferin 374ber. 247247 3, 4, 8 - 10 des Kaufvertrags lauten: 204247 3 334bernahme von Vertr344gen und Vertragsangeboten 1. Die K344uferin tritt in alle in dem als Anlage 2 diesem Vertrag beigef374gten Ver-zeichnis aufgef374hrten, zu dem Gesch344ftsbereich Privatkunden geh366renden Ver-tr344ge und Vertragsangebote, insbesondere in alle Verm366gensverwaltungsvertr344-ge, Vertr344ge mit den Depotbanken, in alle Kooperationsvereinbarungen, Akquisi-tions-, Vertriebs- und Kundendienstvereinbarungen, Wartungs- und Supportver-tr344ge, Lizenzvertr344ge sowie (205) am Stichtag ein. Das hei337t, die K344uferin 374ber-nimmt am Stichtag von der Verk344uferin alle Rechte und Verpflichtungen aus die-sen Vertr344gen und Vertragsangeboten im Wege der Vertrags374bernahme mit be-freiender Wirkung f374r die Verk344uferin. 2. Die Parteien verpflichten sich, einen Untermietvertrag 374ber die derzeit genutz-ten Gesch344ftsr344ume des Gesch344ftsbereichs Privatkunden gem344337 Anlage 3 ab-zuschlie337en. 247 4 334bernahme von Verbindlichkeiten Die K344uferin 374bernimmt zum Stichtag von der Verk344uferin im Wege der befreien-den Schuld374bernahme die in dem als Anlage 4 zu diesem Vertrag beigef374gten Verzeichnis aufgef374hrten, am Stichtag zu dem Gesch344ftsbereich der Privatkun-den geh366renden Verpflichtungen sowie die aufgef374hrten Verbindlichkeiten und Eventualverbindlichkeiten. 247 8 Kaufpreis 1. Der Gesamtkaufpreis f374r die 334bertragung des Gesch344ftsbereichs Privatkunden und den dazu geh366renden Verm366gensgegenst344nden, Verbindlichkeiten und Ver-tragsverh344ltnissen betr344gt 226 vorbehaltlich der Regelung in 247 9 dieses Vertrags 226 f374r: a) den Gesch344ftsbereich Privatkunden Euro 1.000.000 b) die Software Euro 300.000 c) die Asset Allocation Beratung Euro 200.000 (205). - 4 - 247 9 Kaufpreisanpassung 1. Der Kaufpreisanteil von EUR 1.0 Mio. (...) f374r den Gesch344ftsbereich Privatkun-den gem344337 Anlage 2 vermindert sich um EUR 0.25 Mio. (205) sofern nur 40% und um weitere EUR 0.25 Mio. (205) sofern nur 30% des in der Anlage 2.2 aufgef374hr-ten verwalteten Verm366gens von der K344uferin verwaltet wird. Der Stichtag zur Bemessung der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. 2. Der Kaufpreisanteil von EUR 1.0 Mio. (...) erh366ht sich um EUR 0.5 Mio. (205) sofern mehr als 60% oder um EUR 0.75 Mio. (205) sofern mehr als 65% oder um EUR 1.0 Mio. (205) sofern mehr als 70% oder um EUR 1.25 Mio. (205) sofern mehr als 80% des in Anlage 2.2 aufgef374hrten verwalteten Verm366gens von der K344uferin verwaltet wird, weil die entsprechenden Privatkunden die an die K344uferin 374ber-tragenen Verm366gensverwaltungsvertr344ge mit der K344uferin fortsetzen und die K344uferin dar374ber hinaus auch als Depotbank benutzen. Der Stichtag zur Bemes-sung der Kaufpreisanpassung ist der 6.12.2002. (205) 4. Die K344uferin wird sich bem374hen, den Wechsel der Privatkunden wirkungsvoll zu unterst374tzen. (205) 247 10 Zustimmung Dritter 1. Soweit f374r die 334bernahme der Verpflichtungen, Verbindlichkeiten und Eventu-alverbindlichkeiten und den Eintritt in Vertr344ge und Vertragsangebote die Zu-stimmung Dritter, insbesondere die Zustimmung von Forderungsschuldnern, Gl344ubigern bestimmter Verbindlichkeiten und Vertragspartnern erforderlich ist, werden sich die Vertragsparteien um diese Zustimmung gemeinsam bem374hen. (205)223 2 Mit Vertrag vom 21. November/27. Dezember 2001 erwarb die Beklagte von der b. AG Aktien der B. Bank AG zum Preis von 1,5 Mio. 200. Am 28. Dezember 2001 erteilte diese der Beklagten auf einem bei ihr gef374hrten Konto, das zuvor mit dem Kaufpreis f374r die Aktien belastet worden war, unter Bezugnahme auf den Unternehmensteil-Kaufvertrag eine Gutschrift von 1,5 Mio. 200. Zu der vertraglich vereinbarten Einholung der Zustimmung der Privat-kunden zu der 334bernahme ihrer mit der Beklagten bestehenden Vertr344ge durch 3 - 5 - die K344uferin kam es in der Folge nicht. Am 26. April 2002 hob die Bundesan-stalt f374r Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden: BAFin) gem344337 247 35 Abs. 2 KWG die Bankerlaubnis der K344uferin auf und ordnete gem344337 247 38 Abs. 1 KWG deren Abwicklung an. Mit Anordnung vom 7. Mai 2002 untersagte die BAFin der K344uferin gem344337 247 46 Abs. 1 KWG, Zahlungen zu leisten, zu ih-rem Verm366gen geh366rende Gegenst344nde zu ver344u337ern oder anderweitig 374ber sie zu verf374gen, sowie ferner, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Til-gung von Schulden ihr gegen374ber bestimmt sind. Zugleich ordnete die BAFin an, 204das Kreditinstitut f374r den Verkehr mit der Kundschaft zu schlie337en, d.h. am 8. Mai 2002 nicht mehr zu 366ffnen223. Am 10. Mai 2002 beantragte die BAFin die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der K344uferin. Am 19. Juni 2002 vereinbarte die Beklagte mit der F. Privat-bank KG (im Folgenden: F. Privatbank), dass die Beklagte ihren Kunden eine 334bernahme der bestehenden Verm366gensverwaltungs- und Depotvertr344ge durch die F. Privatbank anbieten werde. Am 12./18. August 2003 schlos-sen die Beklagte und die F. Privatbank eine Vereinbarung mit folgendem Inhalt: 4 204(1) Der 334bergang von Kunden im Jahr 2002 ist seitens der F bank mit einer Zahlung in H366he von EUR 124.800 honoriert worden. Damit ist die Vereinbarung 374ber den 334bergang von Kunden in diesem Zeitraum vollst344ndig erf374llt. (2) Der 334bergang von Kunden im Jahr 2003 wird im Einvernehmen der Parteien seitens der F bank mit einer Zahlung in H366he von pauschal EUR 8.000 ho-noriert werden. (...) (3) B [= Beklagte] hat im Rahmen des zwischen der B und der F bank geschlossenen Vertrages vom 19.6.2002 374ber die Ver344u337erung und den Erwerb von Kundenbeziehungen nach eigenen Angaben alle Kunden aufgefordert und konnte einen erheblichen Anteil der Kunden veranlassen, ihre Depots an die F bank zu 374bertragen, die daraufhin auch mit der F bank einen Verm366-gensverwaltungsvertrag abgeschlossen haben. (205).223 - 6 - Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf R374ckzahlung des Kaufpreises in H366he von 1,5 Mio. 200 aus dem Kaufvertrag vom 14. Dezember 2001 in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage in H366he von 124.800 200 nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 28. Januar 2003 stattgege-ben und sie im 334brigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Der Senat hat die Revision insoweit zugelassen, als auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landge-richts abge344ndert und die Klage wegen des zuerkannten Betrages von 124.800 200 nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In dieser H366he verfolgt der Kl344-ger den geltend gemachten Zahlungsanspruch weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 334ber das Rechtsmittel ist antragsgem344337 durch Vers344umnisurteil zu entscheiden, da die Beklagte in der Revisionsverhandlung trotz ordnungsgem344337er Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der S344umnis der Beklagten, sondern auf einer Sachpr374fung (BGHZ 37, 79, 81 f.) 6 I. Das Berufungsgericht hat 226 soweit im Revisionsverfahren noch erheb-lich 226 zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausgef374hrt: 7 Dem Kl344ger stehe ein Anspruch aus 247 324 Abs. 1 Satz 2 aF, 247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zu. Die Beklagte habe ihre aus dem Kaufvertrag ge-schuldete Gegenleistung nicht vollst344ndig erbracht, wie es 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF f374r die Anrechnung voraussetze. Es sei anerkannt, dass der Gl344ubiger im Rahmen von 247 324 BGB aF nicht nur f374r eigene schuldhafte Verletzungen 8 - 7 - von Haupt- und Nebenpflichten einzustehen habe, sondern auch daf374r, dass er nach dem Vertrag vorausgesetzte Mitwirkungspflichten unterlasse und dies in analoger Anwendung der 247247 276 ff. BGB aF zu vertreten habe. Daraus ergebe sich, dass der Gl344ubiger im Sinne von 247 324 Abs. 1 BGB aF 226 hier die K344ufe-rin 226 die geschuldete Gegenleistung nur dann vollst344ndig erbracht habe, wenn er nicht nur alle Haupt- und Nebenleistungspflichten, die im Gegenseitigkeits-verh344ltnis st374nden, erf374llt habe, sondern auch seinen Mitwirkungs- und R374ck-sichtnahmeverpflichtungen nachgekommen sei. Das habe die K344uferin nicht getan. Es sei unstreitig, dass der Kaufver-trag hinsichtlich der 334bertragung jedenfalls der Privatkundenvertr344ge nicht oder nicht vollst344ndig erf374llt worden sei, bis die BAFin die Erlaubnis gem344337 247 32 KWG am 26. April 2002 widerrufen und der K344uferin am 7. Mai 2002 untersagt habe, Zahlungen entgegenzunehmen, die nicht zur Tilgung von Schulden be-stimmt waren. Das habe die Erf374llung dieses Teils des Kaufvertrags rechtlich unm366glich gemacht. Schon insofern habe die K344uferin ihre Leistungspflichten nicht vollst344ndig erf374llt. Mithin komme es nicht darauf an, ob der Erl366s aus der sp344teren 334bertragung von Kundenvertr344gen aus dem Privatkundenbereich auf die F. Bank einen im Sinne des 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF anre-chenbaren Vorteil darstelle und die Beklagte um den Betrag von 124.800 200 be-reichert und verpflichtet sei, entsprechenden Wertersatz zu leisten. 9 II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 1. Im Ergebnis zutreffend und von der Revision unbeanstandet geht das Berufungsgericht davon aus, dass die von der Beklagten nach dem Kaufvertrag 11 - 8 - zu erbringende Leistung durch einen von der K344uferin zu vertretenden Umstand unm366glich geworden ist, 247 275 Abs. 1, 247 324 Abs. 1 BGB aF (vgl. BU 8 f.). 12 a) In 247 3 Nr. 1 des Kaufvertrags haben die Parteien eine Vertrags374ber-nahme aller zwischen der Beklagten und den Privatkunden bestehenden Ver-tr344ge durch die K344uferin vereinbart. Die Vertrags374bernahme bedurfte der Zu-stimmung der jeweiligen Kunden (vgl. BGHZ 154, 171, 175; BGH, Urteil vom 20. April 2005 226 XII ZR 29/02, WM 2005, 1575, unter II 1; Rodewald/Daubner, BB 1999, 2361 f.). Gem344337 247 10 Nr. 1 des Kaufvertrages waren die K344uferin und die Beklagte verpflichtet, sich gemeinsam um die Zustimmung zu bem374hen. Zu dem Zeitpunkt, als die BAFin die Bankerlaubnis der K344uferin widerrief und ihr gem344337 247 46 Abs. 1 KWG untersagte, Zahlungen zu leisten und Zahlungen ent-gegen zu nehmen, hatten sich die K344uferin und die Beklagte noch nicht um die Einholung der Zustimmungen bem374ht. Der Widerruf der Bankerlaubnis am 26. April 2002 und die Anordnung der BAFin vom 7. Mai 2002 hatte die Unm366glichkeit der gem344337 247 10 Nr. 1 des Kaufvertrags von der Beklagten geschuldeten Leistung zur Folge. Dabei kann offen bleiben, ob 226 wie das Berufungsgericht meint 226 eine entgegen der Anord-nung gem344337 247 46 Abs. 1 KWG erfolgte Entgegennahme von Einlagen in ent-sprechender Anwendung von 247 134 BGB nichtig gewesen w344re (vgl. Linde-mann in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl., 247 46 Rdnr. 23 ff.; Pan-nen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, 2. Aufl., S. 28 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Oktober 1989 226 III ZR 34/88, WM 1990, 54, unter II 2 b). Denn mit der Aufhebung der Bankerlaubnis endete die Befugnis der K344uferin, Bankge-sch344fte oder Finanzdienstleistungen zu betreiben (vgl. Fischer in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, aaO, 247 35 Rdnr. 49). Die gleichzeitig ausgespro-chene Abwicklungsanordnung wirkte wie ein Aufl366sungsbeschluss (247 38 Abs. 1 Satz 2 KWG) und f374hrte zur Liquidation des gesamten Unternehmens. Durch 13 - 9 - die angeordnete Schlie337ung f374r den Verkehr mit der Kundschaft wurde jeder Kundenkontakt tats344chlich unterbunden (vgl. Lindemann, aaO, 247 46a Rdnr. 42). Unter diesen Umst344nden war ein gemeinsames Bem374hen der Kaufvertragspar-teien um die Zustimmung der Kunden zur 334bernahme der mit der Beklagten abgeschlossenen Verm366gensverwaltungsvertr344ge durch die K344uferin nicht mehr m366glich. Der K344uferin war sie rechtlich, der Beklagten tats344chlich ver-wehrt. Denn legte die Beklagte die Lage der K344uferin nicht offen, h344tte sie sich ihren Kunden gegen374ber schadensersatzpflichtig gemacht; legte sie sie offen, musste eine Zustimmung der Kunden als von vorneherein ausgeschlossen er-scheinen. b) Die Beklagte wurde wegen der Unm366glichkeit von der Verpflichtung zur Leistung frei (247 275 Abs. 1 BGB aF). Gem344337 247 324 Abs. 1 BGB aF beh344lt sie den Anspruch auf die Gegenleistung, muss sich aber dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung von ihrer Leistung erspart oder durch an-derweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben hat. Die Anrechungspflicht umfasst auch den Erl366s aus einer anderweitigen Verwertung des Leistungsge-genstandes (Senatsurteil vom 14. Februar 1958 226 VIII ZR 18/57, DB 1958, 456; M374nchKommBGB/Emmerich, 4. Aufl., 247 324 Rdnr. 52; RGRK/Ballhaus, BGB, 12. Aufl., 247 324 Rdnr. 12; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 247 324 Rdnr. 31; Staudinger/Otto, BGB (2001), 247 324 Rdnr. 51). 14 2. Zutreffend geht das Berufungsgericht weiter davon aus, dass der Gl344ubiger im Sinne von 247 324 Abs. 1 BGB aF, der in Unkenntnis der Anrech-nungsm366glichkeit gem344337 Satz 2 dieser Vorschrift (insoweit gleich lautend die Vorschrift 247 326 Abs. 2 Satz 2 BGB nF) die Gegenleistung bewirkt hat, zur R374ckforderung des Zuviel Geleisteten berechtigt ist (247 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; Mot. II 209; RGZ 58, 402, 405; Staudinger/Otto, aaO, 247 324 Rdnr. 53 m.w.N.). 15 - 10 - Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung kann ein R374ck-zahlungsanspruch des Kl344gers gegen die Beklagte wegen der von der F. Privatbank erhaltenen Verg374tung in H366he von 124.800 200 aber nicht verneint werden. 16 17 a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts setzt 226 wie die Revi-sion zutreffend r374gt 226 eine Anrechnung gem344337 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF nicht voraus, dass der Gl344ubiger 226 hier die K344uferin 226 alle ihm obliegenden ver-traglichen Leistungen einschlie337lich derjenigen, die nicht im Gegenseitigkeits-verh344ltnis stehen, vollst344ndig erf374llt hat. Dem Wortlaut von 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF l344sst sich eine solche Auslegung nicht entnehmen. Bei g egenseitigen Vertr344gen im Sinn der 247247 320 ff. BGB aF handelt es sich um solche, bei denen jede Leistung deshalb geschuldet ist, weil die andere geschuldet wird. Es muss die Leistung des einen Teils nach dem Willen der Parteien die Gegenleistung, das Entgelt, f374r die des anderen darstellen. Es sollen Leistung und Gegenleistung derart gegeneinander ausge-tauscht werden, dass jede Partei f374r ihre Leistung einen Ersatz in der Gegen-leistung findet (BGHZ 15, 102, 105; 77, 359, 363; BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 226 V ZR 40/05, NJW 2006, 2773, unter II 3). Die Gegenleistung im Sinn von 247 324 Abs. 1 Satz 1 BGB aF, auf die die ersparten Aufwendungen oder zus344tz-lichen Vorteile gem344337 Satz 2 dieser Vorschrift anzurechnen sind, ist mithin schon nach dem Wortlaut und dem gesetzlichen Sinnzusammenhang nur die vertragliche Leistung des Gl344ubigers, die nach dem Willen der Parteien das Entgelt f374r die unm366glich gewordene Leistung des Schuldners darstellt. 18 Die Auslegung des Berufungsgerichts widerspricht auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift. 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF soll verhindern, dass der Schuldner der unm366glich gewordenen Leistung besser steht, als er bei ord- 19 - 11 - nungsgem344337er Erf374llung des Vertrags gestanden h344tte. Er soll keinen zus344tzli-chen Gewinn in Form ersparter Aufwendungen oder dadurch erzielen, dass er 226 wie hier 226 die Leistung anderweitig verwertet (Mot. II, 209; RGRK/Ballhaus, aaO; M374nchKommBGB/Emmerich, aaO, 247 324 Rdnr. 44, 48). W374rde eine Anre-chungsm366glichkeit aber bereits entfallen, wenn der Gl344ubiger eine 226 wie auch immer geartete 226 Pflichtverletzung begangenen hat, obwohl dem Schuldner s344mtliche Vorteile aus dem Gesch344ft ungemindert zugeflossen sind, so w374rde er besser stehen, als er bei ordnungsgem344337er Erf374llung gestanden h344tte. Die gem344337 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF ipso iure erfolgende Minderung der Gegenleistung (vgl. Staudinger/Otto, aaO, Rdnr. 53) ist schlie337lich nur dann gerechtfertigt, wenn es sich dabei um die im Gegenseitigkeitsverh344ltnis stehen-de Leistung des Gl344ubigers handelt. Nur die im Gegenseitigkeitsverh344ltnis ste-henden Leistungen sind um der 226 unm366glich gewordenen 226 Leistung des Schuldners willen versprochen worden und dauerhaft von ihr abh344ngig (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2006 226 V ZR 40/05, aaO). 20 b) Es kommt also f374r die Frage, ob die Beklagte durch die von der F. Privatbank erhaltene Zahlung ungerechtfertigt bereichert ist, darauf an, wel-che von der K344uferin nach dem Kaufvertrag zu erbringenden Leistungen im Gegenseitigkeitsverh344ltnis stehen und ob und in welcher H366he sie erbracht worden sind. Das Gegenseitigkeitsverh344ltnis erstreckt sich auf alle Hauptleis-tungspflichten und auf alle sonstigen vertraglichen Pflichten, die nach dem Ver-tragszweck von wesentlicher Bedeutung sind. Ma337gebend f374r die Abgrenzung ist der durch Auslegung zu ermittelnde Wille der Parteien. Handelt es sich nach den Umst344nden des Falles um eine wesentliche Vertragsleistung, sind die 247247 320 ff. BGB anzuwenden (RGZ 101, 429, 431; BGH, Urteil vom 25. Juni 1953 226 IV ZR 20/53, NJW 1953, 1347; M374nchKommBGB/Emmerich, aaO, Vor 247 320 Rdnr. 18). Die vom Berufungsgericht 226 von seinem Rechtsstandpunkt aus 21 - 12 - konsequent 226 unterlassene Auslegung kann der Senat selbst vornehmen, weil die daf374r erforderlichen tats344chlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Dezember 1997 226 V ZR 250/96, NJW 1998, 1219, unter II 3 m.w.N.) 22 aa) Neben der 226 wie das Berufungsgericht unangegriffen festgestellt hat - vollst344ndig erfolgten Zahlung des Kaufpreises gem344337 247 8 des Kaufvertrags stand entgegen der Auffassung der Revision auch die von der K344uferin ge-schuldete 334bernahme der Verbindlichkeiten gem344337 247 4 des Kaufvertrags im Gegenseitigkeitsverh344ltnis (vgl. Senatsurteil vom 17. April 2002 226 VIII ZR 297/01, WM 2002, 1229, unter II 2 und II 2 c; Lips/Stratz/Rudo in: Beck222sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2004, 247 4 Rdnr. 565). Sie war Teil der von der K344uferin zu erbringenden vertraglichen Leistung, die um der anderen Leistung willen erbracht wurde. Solange eine Genehmigung der Gl344ubiger zur Schuld374bernahme nicht vorlag, war die K344uferin der Beklagten gegen374ber verpflichtet, die Gl344ubiger rechtzeitig zu befriedigen (247 415 Abs. 3 BGB). Diese Verpflichtung wurde der K344uferin am 26. April 2002 dadurch unm366glich, dass die BAFin ihr s344mtliche Zahlungen untersagte. Von der Verpflichtung zur Befriedigung der Gl344ubiger der Beklagten wurde die K344uferin deshalb frei (247 275 Abs. 1 BGB aF). Die Un-m366glichkeit war von der K344uferin zu vertreten. An die Stelle des bestehenden Befreiungsanspruchs der Beklagten ist ein Schadensersatzanspruch gem344337 247 325 Abs. 1 BGB aF getreten (vgl. auch BGH, Urteil vom 23. Juni 1989 226 V ZR 329/87, NJW-RR 1990, 651, unter 2). 23 bb) Im Gegenseitigkeitsverh344ltnis stand entgegen der Auffassung der Revision ferner die Pflicht der K344uferin gem344337 247 10 Abs. 1 des Kaufvertrags, sich zusammen mit der Beklagten um die Zustimmung der Kunden zur Ver- 24 - 13 - trags374bernahme zu bem374hen. Zwar stellt die Entgegennahme der von der an-deren Vertragspartei zu erbringenden vertraglichen Hauptleistung 226 hier die Mitwirkung bei der Vertrags374bernahme der verkauften Kundenbeziehungen 226 in der Regel keine wesentliche Vertragsleistung dar. Ebenso wie bei der Abnahme der Kaufsache gem344337 247 433 Abs. 2 BGB kann dies aber anders sein, wenn der Verk344ufer an der Mitwirkung ein ganz erhebliches Interesse hat und dieses Inte-resse dem K344ufer bei Kaufvertragsabschluss bekannt ist (vgl. RGZ 57, 105, 112; 92, 268, 271; 101, 429, 431; M374nchKommBGB/Westermann, 5. Aufl., 247 433 Rdnr. 78). So liegt es auch hier. Gem344337 247 9 Nr. 1 und 2 des Kaufvertrags hatte es erhebliche Auswirkungen auf den Kaufpreis, wie viele Kunden einer Vertrags-374bernahme durch die K344uferin zustimmten. Die Beklagte hatte daher ein gro337es Interesse daran, dass die K344uferin alle oder m366glichst viele der bestehenden Verm366gensverwaltungsvertr344ge 374bernahm. In 247 9 Nr. 4 des Kaufvertrags hatte sich die K344uferin deshalb verpflichtet, den Wechsel der Privatkunden wirkungs-voll zu unterst374tzen. Daraus wird deutlich, dass die Mitwirkung nach dem Ver-tragszweck von wesentlicher Bedeutung war. Sie stellte eine im Gegenseitig-keitsverh344ltnis stehende Pflicht der K344uferin dar. Diese Pflicht wurde der K344ufe-rin durch die Aufhebung der Bankerlaubnis vom 26. April 2002 und die Unter-sagungsverf374gung der BAFin vom 7. Mai 2002 aus einem von ihr zu vertreten-den Umstand unm366glich. An ihre Stelle trat ein Schadensersatzanspruch (247 325 Abs. 1 BGB aF) der Beklagten. 25 cc) Nicht im Gegenseitigkeitsverh344ltnis standen dagegen 226 worauf die Revision zutreffend hinweist 226 etwaige Anspr374che der Beklagten aus einem Untermietvertrag 374ber die Mietr344ume des verkauften Gesch344ftsbereichs. Dabei kann hier offen bleiben, ob ein solcher Untermietvertrag zustande gekommen ist. In jedem Fall handelt es sich um ein zwischen den Kaufvertragsparteien 26 - 14 - bestehendes weiteres und von dem Kaufvertrag getrennt zu betrachtendes Ver-tragsverh344ltnis. Unerheblich ist, dass die Parteien gem344337 247 3 Nr. 2 des Kaufver-trags zum Abschluss eines Untermietvertrags verpflichtet waren, da allenfalls diese Verpflichtung, nicht aber Verpflichtungen aus dem auf dieser Grundlage abgeschlossenen Vertrag Teil der synallagmatischen Pflichten aus dem Kauf-vertrag sein k366nnte. c) Die der Beklagten wegen der eingetretenen Unm366glichkeit zustehen-den Schadensersatzanspr374che gem344337 247 325 Abs. 1 BGB aF stehen als an die Stelle der Leistungspflicht tretende sekund344re Anspr374che weiterhin im Gegen-seitigkeitsverh344ltnis (vgl. RGZ 149, 321, 328; M374nchKommBGB/Emmerich, aaO, Vor 247 320 Rdnr. 26; 247 320 Rdnr. 31). Sie sind Teil der der Beklagten ge-schuldeten Gegenleistung im Sinn von 247 324 Abs. 1 Satz 1 BGB aF. Ein R374ck-zahlungsanspruch der K344uferin aus ungerechtfertigter Bereicherung kann folg-lich nur dann bestehen, wenn der Beklagten durch die Unm366glichkeit kein oder ein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils zur374ckbleibender Scha-den entstanden ist. Zu einem etwaigen Schaden der Beklagten, der darin liegen k366nnte, dass die Beklagte die von der K344uferin gem344337 247 4 des Kaufvertrags 374bernommenen Verbindlichkeiten selbst begleichen musste und dass ihr ein gem344337 247 9 Nr. 2 des Kaufvertrags geschuldeter erh366hter Kaufpreis entgangen ist, hat das Berufungsgericht indes 226 von seinem Rechtsstandpunkt aus konse-quent 226 keine Feststellungen getroffen. 27 III. Nach dem Ausgef374hrten kann das Berufungsurteil keinen Bestand ha-ben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da noch weitere Fest-stellungen zu treffen sind. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die 28 - 15 - Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). F374r die erneute Verhandlung weist der Senat auf folgendes hin: 29 1. Zur Ermittlung eines etwaigen anrechnungspflichtigen Vorteils gem344337 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF sind zun344chst 226 wie die Beklagte zu Recht geltend macht und wohl auch die Revision einr344umt 226 von dem von der F. Privat-bank gezahlten Betrag die der Beklagten f374r die anderweitige Verwertung der Kundenbeziehungen entstandenen Aufwendungen abzuziehen. Dabei trifft die Darlegungs- und Beweislast f374r die H366he des erhaltenen Vorteils als Voraus-setzung der Anrechungspflicht gem344337 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF grunds344tz-lich den Gl344ubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den 204anderen Teil223, hier mithin die K344uferin (vgl. BGH, Urteil vom 17. Februar 2004 226 X ZR 108/02, WM 2005, 571, unter II 2 b bb m.w.N.) und damit den Kl344ger. Allerdings ist der Schuldner 226 hier die Beklagte 226 nach den Grunds344tzen der so genannten sekund344ren Darlegungslast gehalten, Angaben 374ber innerbetriebliche und des-halb dem Gegner unzug344ngliche Vorg344nge zu machen, wenn er unschwer hier-zu in der Lage ist und die Fallumst344nde eine entsprechende Beweisf374hrungser-leichterung nahe legen (BGH, Urteil vom 17. Februar 2004, aaO). 2. Soweit die Beklagte einen im Sinn des 247 324 Abs. 1 Satz 2 BGB aF anrechnungspflichtigen Vorteil erlangt hat, muss der Kl344ger im Rahmen des geltend gemachten R374ckzahlungsanspruchs aus ungerechtfertigter Bereiche-rung (247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB) weiter darlegen und beweisen, dass die Beklagte bereichert ist, weil sie entweder die von der K344uferin zu erbringende Gegenleistung vollst344ndig erhalten hat oder der Wert des bisher nicht erbrach-ten Teils der Gegenleistung hinter dem Wert des anrechnungspflichtigen Vor-teils zur374ckbleibt. Die Darlegungs- und Beweislast daf374r, dass der Beklagten durch die eingetretene Unm366glichkeit der von der K344uferin gem344337 247 4 und 247 10 30 - 16 - Nr. 1, 247 9 Nr. 4 des Kaufvertrags zu erbringenden Leistungen nach dem oben Ausgef374hrten kein oder ein hinter dem Wert des anrechungspflichtigen Vorteils zur374ckbleibender Schaden entstanden ist, trifft folglich den Kl344ger. Das ent-spricht den allgemeinen Grunds344tzen der Verteilung der Darlegungs- und Be-weislast, nach denen jede Partei die ihr g374nstigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen hat. Ball Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Vermerk: Gegen das Urteil ist Einspruch eingelegt. Der Einspruch wurde am 17. November 2009 zur374ckgenommen. Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 09.11.2004 - 309 O 381/02 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 05.07.2006 - 4 U 196/04 -
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