BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 217/08 Verk374ndet am: 11. Dezember 2009 Langend366rfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 321 a) Auch ein vor374bergehendes Leistungshindernis auf Seiten des Vorleistungsberech-tigten kann ein Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungsverpflichteten gem344337 247 321 Abs. 1 Satz 1 BGB begr374nden. b) Das Bestehen eines solchen Leistungsverweigerungsrechts schlie337t den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus. BGH, Urt. vom 11. Dezember 2009 - V ZR 217/08 - KG Berlin LG Berlin 226 2 226 Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 9. Oktober 2008 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit notariellem Vertrag vom 24. Februar 2006 (UR-Nr. 47/2006) kaufte die Kl344gerin von der Beklagten die jeweils mit einem Mietshaus bebauten Grundst374cke E stra337e 17 und S allee 70 f374r 3.050.000 200. In Nr. II. dieses Vertrags hei337t es: 1 "2. Von dem Kaufpreis ist ein Teilbetrag von 300.000 200 auf ein vom Notar errichtetes Notar-Anderkonto eingezahlt. Die Parteien weisen den Notar an, hiervon einen Teilbetrag von 100.000 200 an den Verk344ufer zur Auszahlung zu bringen. [205] Der Verk344ufer tritt zur Sicherheit die ihm zustehende Grundschuld 374ber 447.380,39 200 [205] ab. [205] Der weitergehende Kaufpreis von 2.750.000 200 ist f344llig und zahlbar bis zum 30.05.2006 und bis dahin auf das Notar-Anderkonto ein-zuzahlen. 226 3 226 3. [205] Der auf dem Notar-Anderkonto hinterlegte Kaufpreis ist von dem beurkundenden Notar an den Verk344ufer bzw. die Gl344ubiger auszuzahlen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: [205] c) Dem Notar liegen die L366schungsbewilligungen f374r s344mtliche nicht 374bernommenen Belastungen in Abteilung II und III vor und zwar auflagenfrei oder nur unter der Auflage der Zahlung von Ab-l366sebetr344gen, die insgesamt nicht h366her als der Kaufpreis sind. Die Aufhebung der Zwangsverwaltung muss sichergestellt sein. [205] 9. Ist der Kaufpreis nicht binnen zwei Wochen nach F344lligkeit ge-leistet worden, so schuldet der K344ufer die auf dem Notaranderkon-to zu hinterlegende Anzahlung als pauschalierten Schadenser-satz. Die Parteien weisen den amtierenden Notar an, in diesem Fall den hinterlegten Betrag an den Verk344ufer auszukehren [205]". Ferner war vereinbart, dass Besitz, Nutzen und Lasten mit Wirkung vom Monatsersten nach vertragsgerechter Hinterlegung des Kaufpreises auf den K344ufer 374bergehen sollten. 2 Mit notariellen Vertr344gen desselben Tages erwarb die Kl344gerin von der Beklagten drei weitere mit Mietsh344usern bebaute Grundst374cke, darunter das Grundst374ck P Stra337e 14, f374r insgesamt 12,5 Mio. 200 (UR-Nr. 46/2006) sowie von einer Grundst374cksverwaltungsgesellschaft (nachfolgend: GmbH), deren alleinige Gesellschafterin und Gesch344ftsf374hrerin die Beklagte ist, das Grundst374ck T stra337e 55 f374r 950.000 200 (UR-Nr. 48/2006). Der jeweilige Kauf-preis war bis zum 28. April 2006 auf ein Notaranderkonto zu zahlen. 3 Alle verkauften Grundst374cke unterlagen der Zwangsverwaltung und wa-ren mit Grundpfandrechten belastet, die aus den Kaufpreisen abgel366st werden sollten. Bei der Vorbereitung der Abl366sung traten Schwierigkeiten auf: Die Hauptgl344ubigerin, der Grundpfandrechte an f374nf der sechs Grundst374cke zu-standen, erteilte Ende M344rz 2006 L366schungsbewilligungen, versah diese jedoch 4 226 4 226 mit der einheitlichen Treuhandauflage der vollst344ndigen Erf374llung s344mtlicher gesicherter Anspr374che. Das Grundst374ck P Stra337e 14 war mit einer Briefgrundschuld in H366he von 1,5 Mio. DM zugunsten der Beklagten belastet; der Brief war jedoch nicht auffindbar. Die Beklagte teilte dies dem Notar am 10. April 2006 mit; ferner beantragte sie, den Brief f374r kraftlos erkl344ren zu lassen. Die Kl344gerin zahlte am 20. und 23. Juni 2006 insgesamt 2.750.605,50 200 auf das Notaranderkonto zu dem Vertrag UR-Nr. 47/2006. Zahlungen auf die beiden anderen Vertr344ge leistete sie nicht. 5 Im August 2006 erkl344rten die Beklagte und die GmbH den R374cktritt von allen drei Vertr344gen. Mit Schreiben vom 30. August 2006 setzte die Kl344gerin der Beklagten und der GmbH eine Frist bis zum 15. September 2006, um die Vor-aussetzungen f374r die vertragsgem344337e Eigentumsumschreibung der Grundst374-cke zu schaffen, und erkl344rte unter dem 4. Oktober 2006 den R374cktritt von den Vertr344gen. Die Grundst374cke wurden noch im Oktober 2006 anderweitig ver344u-337ert. 6 Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten die R374ckzahlung des gem344337 Nr. II. 2. des Vertrages UR-Nr. 47/2006 ausgezahlten Betrages von 100.000 200 Zug um Zug gegen Erteilung der L366schungsbewilligung f374r die abgetretene Grundschuld sowie die Zustimmung der Beklagten zur Auszahlung der sich auf dem Notaranderkonto befindlichen weiteren Anzahlung von 200.000 200. Die Be-klagte macht im Wege der Widerklage Verzugszinsen in H366he von 252.738,79 200 geltend; ferner verlangt sie die Abgabe einer L366schungsbewilli-gung f374r die vorgenannte Grundschuld sowie die Zustimmung der Kl344gerin zur Auszahlung der auf dem Notaranderkonto hinterlegten 200.000 200 an sich. 7 226 5 226 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag und die Widerklage weiter. Die Kl344gerin beantragt die Zur374ckweisung der Revision. 8 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, die Kl344gerin sei gem344337 247247 323, 346 ff. BGB wirksam von den Kaufvertr344gen zur374ckgetreten. Dass sie ihre Leistung nicht innerhalb der vereinbarten Fristen erbracht habe, sei unsch344dlich. Aufgrund der sich bereits im M344rz 2006 abzeichnenden Abwicklungsschwierigkeiten sei es ihr nach Treu und Glauben (247 242 BGB) nicht zumutbar gewesen, die Kaufpreise ohne Vertrags344nderung zu hinterlegen. Grundlage der vertraglichen Gestaltun-gen sei der zeitnahe 334bergang des Besitzes und der Nutzungen der Mietsh344u-ser auf die Kl344gerin gewesen. Hiermit sei aufgrund der nur einheitlich erteilten Treuhandauflage der Hauptgl344ubigerin, an die rund 13 Mio. 200 auszuzahlen ge-wesen w344ren, und der Probleme mit der L366schung der Eigent374merbriefgrund-schuld nicht in vertretbarer Zeit zu rechnen gewesen. F374r diese Hindernisse habe die Beklagte einzustehen. Folge des R374cktritts sei die R374ckgew344hr der demnach auch nicht f344lligen Leistungen, so dass es auf die Frage des pauscha-lierten Schadensersatzes nicht ankomme. Da sich die Kl344gerin nicht in Verzug befunden habe, best374nden die mit der Widerklage geltend gemachten Anspr374-che nicht. 9 226 6 226 II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Pr374fung im Ergebnis stand. 10 Klage 11 Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass die Kl344gerin die geleistete Anzahlung von 300.000 200 gem344337 247 346 Abs. 1 BGB zur374ckverlangen kann, so dass die Beklagte verpflichtet ist, die erhaltenen 100.000 200 zur374ckzu-zahlen und ihre Zustimmung zur Auszahlung der sich auf dem Notaranderkonto befindlichen 200.000 200 zu erteilen. 12 1. Die Kl344gerin war gem344337 247 323 Abs. 1 BGB berechtigt, von dem Kauf-vertrag zur UR-Nr. 47/2006 zur374ckzutreten, nachdem sie der Beklagten zuvor erfolglos eine angemessene Frist bestimmt hatte, die Voraussetzungen f374r die 334bertragung lastenfreien Eigentums zu schaffen. Die Leistung der Beklagten war f344llig, da die Kl344gerin den 226 als Vorleistung geschuldeten 226 Kaufpreis von 3.050.000 200 f374r die Grundst374cke E stra337e 17 und S allee 70 im Zeitpunkt der Fristbestimmung auf das Notaranderkonto eingezahlt hatte. 13 2. Eine vollst344ndige Kaufpreiszahlung h344tte zwar nicht vorgelegen, wenn die als Anzahlung geleisteten 300.000 200 von der Kl344gerin gem344337 Nr. II. 9. des Kaufvertrages als pauschalierter Schadensersatz geschuldet, also zu den im Juni 2006 gezahlten 2.750.605,50 200 nicht hinzuzurechnen gewesen w344ren. So verh344lt es sich indessen nicht. Voraussetzung f374r den vereinbarten Verfall der Anzahlung als Schadensersatz war, dass der Kaufpreis nicht binnen zwei Wo-chen nach F344lligkeit geleistet wurde. Der Kaufpreisanspruch der Beklagten war jedoch nicht f344llig im Sinne dieser Klausel (vgl. BGHZ 55, 198, 200). Denn zu 14 226 7 226 dem Zeitpunkt, zu dem die Kl344gerin den Kaufpreis leisten sollte (30. Mai 2006), stand ihr ein den Eintritt des Verzuges hinderndes Leistungsverweigerungsrecht zu. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bedarf es zur Be-gr374ndung eines solchen Leistungsverweigerungsrechts seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes im Jahr 2002 allerdings keines R374ck-griffs auf den Grundsatz von Treu und Glauben (so noch BGHZ 11, 80, 85; vgl. Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., 247 321 Rdn. 35). Voraussetzungen und Folgen eines auf die Gef344hrdung des Gegenleistungsanspruchs gest374tzten Leistungs-verweigerungsrechts des Vorleistungsverpflichteten richten sich vielmehr nach 247 321 BGB. Nach Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift kann derjenige, der aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrages erkennbar wird, dass sein An-spruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsf344higkeit des anderen Teils gef344hrdet wird (sog. Unsicherheitseinrede). Die Gef344hrdung des Gegen-leistungsanspruchs braucht, anders als in der fr374her geltenden Fassung, nicht auf einer Verschlechterung der Verm366gensverh344ltnisse des Vorleistungsbe-rechtigten zu beruhen; auch sonstige drohende Leistungshindernisse begr374n-den die Einrede, wenn sie geeignet sind, die Erbringung der Gegenleistung zu verhindern oder vertragswidrig zu verz366gern, oder wenn eine vertragswidrige Beschaffenheit der Gegenleistung von einigem Gewicht zu erwarten ist (vgl. BT226Drucks. 14/6040, S. 179). Die Gef344hrdung der Gegenleistung muss im Ge-gensatz zu der bisherigen Regelung in 247 321 BGB nicht nach Vertragsschluss entstanden sein; es gen374gt, dass sie erst zu diesem Zeitpunkt erkennbar ge-worden ist. 15 b) Die Voraussetzungen der Unsicherheitseinrede sind hier gegeben. 16 226 8 226 aa) Auf Seiten der Beklagten war ein im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht bekanntes Leistungshindernis aufgetreten. Da sich der f374r die L366schung der auf dem Grundst374ck P Stra337e 14 lastenden Eigent374mergrund-schuld notwendige Grundschuldbrief wider Erwarten nicht im Besitz der Beklag-ten befand, konnte diese Belastung in absehbarer Zeit nicht gel366scht werden. Dies f374hrte nicht nur dazu, dass die Erf374llung der Leistungspflicht der Beklagten aus dem Kaufvertrag UR-Nr. 46/2006 (mit dem das Grundst374ck P Stra337e verkauft wurde) gef344hrdet war, sondern auch diejenige aus dem Vertrag UR-Nr. 47/2006. Aufgrund der einheitlichen Treuhandauflage der Hauptgl344ubi-gerin, die etwa 13 Mio. 200 zu beanspruchen hatte, konnten die Voraussetzungen f374r eine lastenfreie 334bertragung der mit dem Vertrag UR-Nr. 47/2006 verkauften Grundst374cke nur geschaffen werden, wenn die Kl344gerin (mindestens) auch den aus dem Vertrag UR-Nr. 46/2006 geschuldeten Kaufpreis von 12,5 Mio. 200 auf das Notaranderkonto einzahlte, so dass er zur Befriedigung der Hauptgl344ubige-rin zur Verf374gung stand. Selbst wenn die Kl344gerin diese Leistung erbracht h344tte, w344re eine lastenfreie 334bertragung der durch den Vertrag UR-Nr. 47/2006 ver-kauften Grundst374cke aber nicht m366glich gewesen. Der Notar war n344mlich durch Nr. II. 3.c) des Vertrages UR-Nr. 46/2006 angewiesen, den hinterlegten Kauf-preis von 12,5 Mio. 200 erst dann an die Gl344ubiger auszuzahlen, wenn ihm die L366schungsbewilligungen f374r s344mtliche von der Kl344gerin nicht 374bernommenen Belastungen in Abteilung II und III vorlagen. Hierzu z344hlte auch die Eigent374-mergrundschuld. Insoweit konnte der Notar aber nicht von dem Vorliegen einer wirksamen L366schungsbewilligung ausgehen. Da der Grundschuldbrief nicht vor-lag und sich deshalb nicht ausschlie337en lie337, dass die Grundschuld au337erhalb des Grundbuchs an einen Dritten abgetreten worden war (vgl. 247247 1154 Abs. 1, 1192 BGB), stand nicht fest, wer Grundschuldgl344ubiger und damit berechtigt war, die Bewilligung gem344337 247 19 GBO abzugeben. Folglich h344tten aus dem Kaufpreis von 12,5 Mio. 200, selbst wenn er hinterlegt worden w344re, keine Zah- 17 226 9 226 lungen an die Hauptgl344ubigerin vorgenommen werden k366nnen, was wiederum zur Konsequenz hatte, dass es der Beklagten nicht m366glich war, die zu Guns-ten der Hauptgl344ubigerin bestehenden Belastungen auf den mit dem Vertrag UR-Nr. 47/2006 verkauften Grundst374cken zur L366schung zu bringen. bb) Dass das Leistungshindernis im Hinblick auf das f374r den Grund-schuldbrief eingeleitete Aufgebotsverfahren (247247 1162, 1192 BGB) voraussicht-lich ein vor374bergehendes war, ist unerheblich. Der Vorschrift des 247 321 Abs. 2 BGB, die dem Vorleistungspflichtigen ein R374cktrittsrecht einr344umt, wenn der andere Teil nicht innerhalb einer ihm gesetzten angemessenen Frist Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung bewirkt oder Si-cherheit geleistet hat, l344sst sich entnehmen, dass der Vorleistungsverpflichtete keinen den vertraglichen Vereinbarungen widersprechenden Schwebezustand hinnehmen muss, der Anspruch des Vorleistungsverpflichteten also auch dann im Sinne der Vorschrift gef344hrdet ist, wenn infolge des Leistungshindernisses zu bef374rchten steht, dass die Gegenleistung nicht rechtzeitig erbracht werden wird. 18 So liegt es auch hier. Da die Nutzungen der Grundst374cke, insbesondere die Mietertr344ge, nach der Einzahlung des Kaufpreises auf das Notaranderkonto auf die Kl344gerin 374bergehen sollten, dies aber nicht zu verwirklichen war, weil es dem Notar angesichts der genannten Hindernisse nicht m366glich war, die Haupt-gl344ubigerin zu befriedigen und so die Aufhebung der Zwangsverwaltungen zu erreichen, entsprach ein mehrmonatiger Schwebezustand, in dem die Kl344gerin den Kaufpreis h344tte vorhalten m374ssen, ohne die Mietertr344ge zu dessen Finan-zierung einsetzen zu k366nnen, nicht den vertraglichen Vereinbarungen. Eine an-dere Beurteilung folgt nicht aus den von der Revision herangezogenen Ausf374h-rungen in der Senatsentscheidung BGHZ 174, 61, 68 (Rdn. 25); denn diese 19 226 10 226 betreffen die Vorschrift des 247 275 Abs. 1 BGB, also die Frage der dauernden Unm366glichkeit einer Leistung. cc) Entgegen der Auffassung der Revision schadet es schlie337lich nicht, dass sich die Kl344gerin erstmals Ende August 2006 auf ein Leistungsverweige-rungsrecht wegen der Gef344hrdung ihres Gegenleistungsanspruchs berufen hat. Allerdings ist umstritten, ob schon das Bestehen des Einrederechts gem344337 247 321 Abs. 1 Satz 1 BGB den Verzug des Vorleistungsverpflichteten aus-schlie337t oder ob es hierf374r der Erhebung der Einrede bedarf. 20 (1) Ein Teil der Literatur nimmt eine den Verzugseintritt hindernde Wir-kung der Unsicherheitseinrede erst dann an, wenn der Vorleistungspflichtige seine Absicht, die ihm obliegende Leistung wegen der Gef344hrdung der Gegen-leistung zu verweigern, dem Vorleistungsberechtigten mitgeteilt und diesem damit Gelegenheit gegeben hat, die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten und so das Leistungsverweigerungsrecht des Vorleistungspflichtigen auszur344umen (Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., 247 321 Rdn. 49; ebenso f374r 247 321 BGB a.F.: Gernhuber, Das Schuldverh344ltnis, 247 15 IV 6 a; U. Huber, Leistungs-st366rungen, Band I, 247 13 II 5; H. Roth, Die Einrede des B374rgerlichen Rechts, S. 192). 21 (2) F374r 247 321 BGB a.F. hat der Senat demgegen374ber angenommen, dass der blo337e Bestand der Einrede einen Verzug des einredeberechtigten Ver-tragsteils ausschlie337t (Urt. v. 15. April 1959, V ZR 21/58, WM 1959, 624, 625; ebenso schon RGZ 51, 170, 171 f.; offen gelassen von BGH, Urt. v. 27. September 1961, VIII ZR 94/60, WM 1961, 1372, 1373; ebenso Soer-gel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., 247 321 Rdn. 37; Kast, Die Einrede des nichter-f374llten Vertrages, S. 110). Hieran h344lt er auch nach der Neufassung der Vor-schrift fest (ebenso Staudinger/Otto, BGB [2004], 247 321 Rdn. 35; Bamber- 22 226 11 226 ger/Roth/Grothe, BGB, 2. Aufl., 247 321 Rdn. 9; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl., 247 321 Rdn. 7; differenzierend M374nchKomm226BGB/Emmerich, 5. Aufl., 247 321 Rdn. 23 u. PWW/Medicus, BGB, 4. Aufl., 247 321 Rdn. 10). Die Unsicherheitseinrede des 247 321 BGB betrifft Leistungspflichten aus gegenseitigen Vertr344gen, also solche, die von vornherein in wechselseitiger Ab-h344ngigkeit von einander stehen. Dieses Gegenseitigkeitsverh344ltnis ist der Grund daf374r, dass schon das Bestehen der Einrede des nichterf374llten Vertrages (247 320 BGB) nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und na-hezu einhelliger Ansicht im Schrifttum den Eintritt des Schuldnerverzugs hindert (Senat, BGHZ 113, 232, 236; 116, 244, 249; Urt. v. 23. Mai 2003, V ZR 190/02, NJW-RR 2003, 1318 f.; BGH, Urt. v. 24. Oktober 2006, X ZR 124/03, NJW-RR 2007, 325, 327 f.; Urt. v. 24. November 2006, LwZR 6/05, NJW 2007, 1269, 1272; M374nchKomm-BGB/Emmerich, BGB, 5. Aufl., 247 320 Rdn. 46; Staudin-ger/Otto, BGB [2004], 247 320 Rdn. 46, jeweils m.w.N.). Entsprechendes gilt f374r das Einrederecht aus 247 321 BGB. Die Verpflichtung zu einer Vorleistung betrifft lediglich die Modalit344ten der Vertragsdurchf374hrung und hebt die wechselseitige Abh344ngigkeit der Leistungspflichten aus dem gegenseitigen Vertrag nicht auf. 23 (3) Allerdings ist zu bedenken, dass der Vorleistungsberechtigte nicht immer zu erkennen vermag, ob die Vorleistung wegen einer Gef344hrdung des Gegenleistungsanspruchs zur374ckgehalten wird. Nur wenn er dies wei337, kann er aber von der ihm durch 247 321 Abs. 1 Satz 2 BGB einger344umten M366glichkeit Gebrauch machen, die Einrede durch Sicherheitsleistung oder durch das Be-wirken seiner Leistung abzuwenden (so zutreffend Soergel/Gsell, BGB, 13. Aufl., 247 321 Rdn. 49). Das zwingt indes nicht dazu, die aus dem Bestehen der Einrede folgenden Wirkungen abweichend von 247 320 BGB zu behandeln. Die Interessen des Vorleistungsberechtigten werden dadurch gewahrt, dass es dem anderen Vertragsteil auf Nachfrage oder auf eine Aufforderung zur Leis- 24 226 12 226 tung hin obliegt, den Grund der Leistungsverweigerung zu nennen (vgl. Stau-dinger/Otto, BGB [2004], 247 321 Rdn. 35 a.E. u. 36). Erf344hrt der Vorleistungsbe-rechtigte, dass die Vorleistung wegen Gef344hrdung der Gegenleistung zur374ck-gehalten wird, hat er Gelegenheit, die Einrede abzuwenden. 304u337ert sich sein Vertragspartner nicht, kann er nach 247 323 Abs. 1 BGB vorgehen und sich von dem Vertrag l366sen. Dem Vorleistungsverpflichteten ist es dann verwehrt, nach-tr344glich die Einrede des 247 321 BGB zu erheben; dies folgt aus dem Verbot wi-derspr374chlichen Verhaltens (247 242 BGB). Entgegen der Ansicht der Revision ist daher keine "unbefristete Schwe-belage" bei dem Vollzug des Vertrages zu bef374rchten. Der Vorleistungsberech-tigte kann, wenn die Gegenseite die Vorleistung nicht erbringt und sich nicht sp344testens mit der Leistungsaufforderung gem344337 247 323 Abs. 1 BGB auf die Ein-rede des 247 321 Abs. 1 BGB beruft, von dem Vertrag zur374cktreten. Umgekehrt ist es dem Vorleistungsverpflichteten, dessen Gegenleistung gef344hrdet ist, m366g-lich, den Schwebezustand zu beenden, indem er dem Vorleistungsberechtigten eine angemessene Frist bestimmt, in welcher dieser Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat; nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er sich von dem Vertrag l366-sen (247 321 Abs. 2 BGB). 25 (4) In dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ist es der Kl344gerin schon deshalb m366glich, sich nachtr344glich auf die Einrede des 247 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berufen, weil der Beklagten das aus der Nichtauffindbarkeit des Grund-schuldbriefs folgende (zeitweilige) Leistungshindernis und die damit verbundene Gef344hrdung des Gegenleistungsanspruchs der Kl344gerin bekannt waren. Die Beklagte macht im 334brigen auch nicht geltend, dass sie die Einrede, h344tte die Kl344gerin sie bereits vor der vereinbarten F344lligkeit der Kaufpreiszahlung erho- 26 226 13 226 ben, durch Sicherheitsleistung oder durch Erbringung der Gegenleistung h344tte abwenden wollen. Widerklage 27 Das Berufungsgericht nimmt ferner zu Recht an, dass die Widerklage unbegr374ndet ist. Verzugszinsen wegen versp344teter bzw. unterbliebener Einzah-lung der geschuldeten Kaufpreise kann die Beklagte nicht verlangen, weil der Kl344gerin aus den zu II. 2. b) dargelegten Gr374nden hinsichtlich aller drei Vertr344ge ein Leistungsverweigerungsrecht zustand und sie sich daher mit der Erbringung ihrer Vorleistung nicht in Verzug befand. Demgem344337 ist die Anzahlung der Kl344-gerin von 300.000 200 auch nicht nach Nr. II. 9. des Vertrags UR-Nr. 47/2006 o-der entsprechender Vereinbarungen in den beiden anderen Vertr344gen verfallen. 28 226 14 226 III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 29 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 26.03.2008 226 8 O 62/07 226 KG Berlin, Entscheidung vom 09.10.2008 226 16 U 21/08 226
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