BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 217/09 vom 6. Juli 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch die Vorsi t- zende Richterin Dr. Kessal - Wulf, die Richter Wendt, Felsch, Lehmann und die Richteri n Dr. Brockmöller am 6. Juli 2011 beschlossen: Der Senat beabsichtigt, die R evision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 7. Okto ber 2009 durch Beschluss nach § 552a ZPO auf Kosten des Klägers zurückzuweisen. Be ide Parteien erhalten Gelegenheit, hierzu binnen 4 Wochen Stellung zu nehmen. Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor ; das Rechtsmittel hat auch keine Aussicht auf Erfolg. I. Der Kläger, selbständiger Juwe lier und Goldschmied, fordert Rentenleistungen aus einer Berufsunfähigkeits - Zusatzversicherung. 1 2 - 3 - 1. Er leidet an einer Limbusstammzellen - Insuffizienz mit Hornhau t- degeneration am linken Auge, in deren Folge er seit 1981 behandelt und mehrfach operiert w urde. Mit Blick darauf wurde in den Versic herung s- vertrag auf Verlangen des b eklag t en Versicherers folgende von ihm vo r- formulierte Zusatzklausel aufgenommen: " Es gilt als vereinbart, dass die unten bezeichnete Gesun d- heitsbeeinträchtigung und alle Leiden ei nschließlich eve n- tueller Operationsfolgen, die medizinisch nachweisbar d a- mit ursächlich zusammenhängen, eine Leistung aus der B e- rufsunfähigkeits - Zusatzversicherung nicht bedingt und bei der Festsetzung des Grades der Berufsunfähigkeit aus a n- deren gesundhei tlichen Gründen unberücksichtigt bleibt. Art der Gesundheitsbeeinträchtigung: Erkrankung des li n- ken Auges" Nach Vertragsschluss verringerte sich infolge einer anderen E r- krankung auch das Sehvermögen des Klägers auf seinem rechten Auge. Die Beklagte bes treitet einen Versicherungsfall. Infolge der Zusatzkla u- sel müsse die Erkrankung des Klägers auf seinem linken Auge bei der Ermittlung des Grades der Berufsunfähigkeit außer Betracht bleiben, mithin dieses Auge als gesund betrachtet werden. Die Beeinträchti gung des rechten Auges führe für sich genommen nicht zu einem für die bea n- tragte Versicherungsleistung zumindest vorausgesetzten Grad der B e- rufsun fähigkeit von 33 %. Der Kläger meint, dieser Grad der Berufsunfähigkeit werde selbst dann überschritten , w enn man unterstelle, sein linkes Auge sei gesund. Im Übrigen habe er die Zusatzklausel so verstehen dürfen, dass lediglich sein linkes Auge unversichert, er also wie ein "Einäugiger" gegen den Verlust der Sehkraft auf seinem rechten Auge versichert sei. An dere n- 3 4 5 - 4 - falls sei die Ausschlussklausel intransparent und benachteilige ihn una n- gemessen. 2 . Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Nach Au f- fassung des Berufungsgerichts hat der Kläger nicht bew iesen, dass er zu jedenfalls 33 % berufsunfähi g sei. Die Sehschwäche des linken Auges müsse ungeachtet des Umstandes, dass auch sie sich seit Vertrag s- schluss verschlechtert habe, bei der Bemessung der Berufsunfähigkeit insgesamt außer Betracht bleiben und stattdessen unterstellt werden, das linke Auge des Klägers sei gesund. Das ergebe die Auslegung der Ausschlussklausel. Die Erkrankung eines Organs unberücksichtigt zu lassen, zwinge im Umkehrschluss d a- zu, es als nicht erkrankt anzusehen. Die Zusatzklausel sei wirksam , halte insbesondere der AGB - re chtlichen Kontrolle stand. Ein Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu. Selbst wenn die Beklagte beim ihm falsche Vorstellungen über den Umfang des Versicherungsschutzes erweckt haben sollte, habe er nicht behauptet, dass er bei einem anderen Versicherer die Mitversicherung seiner E r- krankung des linken Auges hätte erreichen können. I I . Das Berufungsgericht hat die Revision gestützt auf § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache mit der Erwägung zugelassen, das s sie die Auslegung einer in ähnlichen Vers i- cherungsverträgen häufiger verwendeten Klausel betreffe. 6 7 8 9 - 5 - Das allein rechtfertigt die Zulassung der Revision indes nicht (vg l. dazu Senatsbeschluss vom 18. November 2009 IV ZR 36/09, VersR 2010, 645 Rn. 4 m . w . N . ) . Es ist nicht ersichtlich, dass die Auslegung der Klausel in Rechtsprechung und Literatur umstritten wäre (vgl. zu ähnl i- chen Klauseln: LG Düsseldorf VersR 2008, 1522 f.; OLG Nürnberg VersR 1987, 249). Auch sonstige Zulassungs g ründe sind nicht e rsichtlich. III. Eine bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit des Klägers von zumindest 33% lässt sich nicht feststellen, weil die Erkrankung des li n- ken Auges des Klägers bei der Bemessung des Grades der Berufsunf ä- higkeit nach der von den Parteien wirksam vereinbarten Zusatzklausel außer Betracht bleiben muss und die Beweisaufnahme einen solchen Grad der Berufsunfähigke i t im Übrigen nicht ergeben hat. 1. Die vom Senat aufgestellten Maßstäbe für die Auslegung Allg e- meiner Versicherungsbedingungen (vgl. nur BGHZ 123 , 83, 85 ; Senat s- urteil vom 17. Dezember 2008 IV ZR 9/08 , VersR 2009, 341 Rn. 16, 17 m . w . N . ) hat das Berufungsgericht b e achtet. a) Dem in erster Linie maßgeblichen Klauselwortlaut kann der Ve r- sicherungsnehmer entnehmen, dass die Erkrankung seines li nken Auges weder für sich genommen einen Leistungsanspruch begründen noch im Zusammenspiel mit anderweitigen Erkrankungen den Grad der Berufsu n- fähi g keit beeinflussen, insbesondere erhöhen kann. Vielmehr soll die E r- krankung des linken Auges selbst im Falle einer möglichen Verschlecht e- rung auf die Feststellung der Berufsunfähigkeit keinerlei Einfluss haben. 10 11 12 13 14 - 6 - Das ist, wie das Berufungsgericht zutreffend annimmt, nur möglich, wenn man diese Erkrankung bei der Bestimmung des Grades der Berufsunf ä- higkeit vollständ ig außer Betracht lässt und damit im Ergebnis unterstellt, das linke Auge sei gesund (vgl. LG Düsseldorf aaO ; OLG Nürnberg aaO ). Die Einwände der Revision gegen dieses Verständnis des Kla u- selwortlauts überzeugen nicht. Soweit sie meint, die Klausel kö nne ebenso gut dahin verstanden werden, dass die von der Erkrankung des linken Auges ausgehende Beeinträchtigung der Berufsunfähigkeit nach vorausgehender Bestimmung der aus der Erkrankung beider Augen in s- gesamt folgenden Berufsunfähigkeit "abzuziehen" sei , führt dies zum gleichen Ergebnis. Eine Unklar heit der Klausel i . S . von § 305c Abs. 2 BGB zeigt die Revision damit nicht auf. b) Auch b ei Berücksichtigung ihres erkennbaren Sinnzusamme n- hangs kann ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer die Zusatzk la u- sel nicht anders verstehen. Sie bezweckt eine Einschränkung des vom Versicherer übernommenen Risikos, welches bereits bei der Vertragsa n- bahnung dadurch erhöht war, dass der Versicherungsnehmer am linken Auge erkrankt war. Die Beklagte war erkennbar nich t bereit, dieses e r- höhte Risiko zu versichern, sondern wollte es vom Versicherungsschutz ausnehmen und damit eine dem Kläger nachteilige Regelung treffen. E i- ne Besserstellung des Versicherungsnehmers war demgegenüber e r- sichtlich nicht be zweckt; sie läge ab er vor, wollte man die Klausel so verstehen, dass der Kläger als ein auf dem linken Auge Erblindeter (als "Einäugiger") versichert wäre . Denn das hätte zur Folge, bei Bemessung der Berufsunfähigkeit die Sehfähigkeit insgesamt allein anhand der Se h- kraft des rechten Auges zu bestimmen. Dabei müssten sich Schäden am 15 16 - 7 - rechten Auge ungleich stärker auf den Grad der Berufsunfähigkeit au s- wirken, zumal sogar ein in Wahrheit nicht gegebener vollständiger Verlust der Sehkraft des linken Auges in die Bemessung einf lösse. 2. In der genannten Auslegung hält die Klausel einer Kontrolle a n- hand der §§ 305c, 306, 307 bis 309 BGB stand. a) Sie ist kontrollfähig , weil sie nach Wortlaut und erkennbarem Zweck das vom Versicherer gegebene Hauptleistungsversprechen le di g- lich einschränkt, verändert, ausgestaltet oder sonst modifiziert (Senat s- u r teil vom 26. Sep tember 2007 IV ZR 252/06 , VersR 2007, 1690 Rn. 13 m . w . N . ). b) Die Zusatzklausel ist keine überraschende Klausel i.S. des § 305c Abs. 1 BGB , weil ihr kein Ü berrumpelungseffekt innewohnt . Sie weicht nicht deutlich in einer Art und Weise von den Erwartungen des Versicherungsnehmers ab , mit der er nach den Umständen vernünftige r- weise nicht zu rechnen braucht (vgl. Senatsurteile vom 30. September 2009 IV ZR 47/ 09, VersR 2009, 1622 Rn. 13; vom 6. Dezember 1995 IV ZR 363/94 , VersR 1996, 322 unter 2 a; vom 17. März 1999 IV ZR 137/98 , VersR 1999, 745 unter II 3 a; vom 19. Mai 2004 IV ZR 176/03 , juris Rn. 25 ; vom 27. Oktober 2004 IV ZR 141/03 , VersR 2005, 64 unter II 2 a; vom 18. Februar 2009 IV ZR 11/07 , VersR 2009, 623 Rn . 18). Vielmehr ist sie individuell auf die Erkrankung des Klägers bezogen im Zuge der Vertragsanbahnung als zusätzliche Bedingung in den Vertrag aufgenommen worden. Schon dadurch war das Augenmerk des Klägers in besonderer Weise auf diese Vereinbarung gelenkt, ohne die die B e- klagte nicht zum Vertragsabschluss bereit war und mit der sie erkennbar bezweckte, die Erkrankung des linken Auges vom Versicherungsschutz 17 18 19 - 8 - auszunehmen. Die Herausn ahme individueller gesundheitlicher Risiken aus dem Versicherungsschutz stellt in der Personenversicherung auch keinen ungewöhnlichen, sondern Versicherungsnehmern weithin geläuf i- gen Vorgang dar. c) Dass die Klausel auch der Kontrolle nach den §§ 306, 307 bis 309 BGB unterliegt, folgt aus § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB. Obwohl der Kläger hier das Risiko versichert hat, seine selbständige berufliche Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben zu können, ist er Ve r- braucher i.S. der § 310 Abs. 3 Sat z 1, § 13 BGB. Eine solche Absich e- rung zählt als Maßnahme der Gesundheitsvorsorge zur privaten Sphäre und ist deshalb nicht der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit des Klägers i . S . des § 13 BGB zuzurechnen (Palandt/Ellenber - ger, BGB 70. A ufl. § 13 Rn. 3; Martinek in jurisPK , BGB 5. Aufl. [2010] § 13 Rn. 51). aa) D ie Zusatzklausel führt nicht zu einer Beweislastverschiebung zu Lasten des Versicherungsnehmers i . S . von § 309 Nr. 12 BGB. Sie b e- lässt es vielmehr dabei, dass der Versicheru ngsnehmer den Versich e- rungsfall darlegen und beweisen muss (vgl. Senatsurteil vom 11. Novem - ber 1987 IVa ZR 240/86, VersR 1988, 234 unter 2 c, in BGHZ 102, 194 ff. nicht abgedruckt; Senatsbeschluss vom 20. Januar 2010 IV ZR 111/07, r+s 2010, 251 Rn. 3) . Ihr Regelungsgehalt beschränkt sich d a- rauf, die Erkrankung am linken Auge für die Begründung der Berufsunf ä- higkeit oder die Feststellung ihres Grades auszuschließen. Damit geht indes keine Verpflichtung des Versicherungsnehmers einher, die V o- raussetzunge n des Risikoausschlusses dahin auszuräumen , dass ein bestimmter Grad der Berufsunfähigkeit nicht von der Erkrankung des li n- ken Auges herrühre. Denn dieser steht nicht von vorn herein fest, so n- 20 21 - 9 - dern ergibt sich erst aus der Gewichtung der vom Versicherungsne hmer darzulegenden und zu beweisenden Gesundheitsbeeinträchtigungen. Wird die Erkrankung am linken Auge davon ausgenommen, so muss die Berufsunfähigkeit anhand anderweitiger Gründe bemessen werden. Die Frage, ob und inwieweit sie auch auf der Erkrankung de s linken Auges beruht, stellt sich danach nicht mehr. bb ) Gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S atz 2 BGB verstößt die Zusatzklausel nicht. Sie enthält eine klare Regelung, die dem Versicherungsnehmer den ihn treffenden Nachteil beim Nachweis d er Berufsunfähigkeit ausreichend veranschaulicht (vgl. dazu Senatsu r- teile vom 11. Februar 2009 I V ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 14; vom 30. April 2008 IV ZR 241/04, VersR 2008, 816 Rn. 15 m . w . N . ; vom 26. September 2007 IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 16 ff.). Er e r- kennt, dass eine Erkrankung des linken Auges auch nicht ergänzend zur Erhöhung des Grades einer Berufsunfähigkeit herangezogen werden kann, er diesbezüglich nicht anders gestellt ist, als wäre sein linkes Auge gesund. D ass die Klausel den Nachweis erschwert, eine Störung des räumlichen Sehens (der Binokularfunktion) beruhe allein oder vorwi e- gend auf einer Beeinträch tigung des rechten Auges ist eine für den Ve r- sicherungsnehmer erkennbare Folge daraus . cc ) Die Frage, ob die Zusatzklaus el wesentliche Rechte des Vers i- cherungsnehmers in einer die Erreichung des Vertragszwecks gefäh r- denden Weise einschränkt (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB), hat das Berufung s- gericht ohne Rechtsfehler verneint. Eine Leistungsbegrenzung begründet für sich genommen noc h keine Vertragszweckgefährdung, sondern bleibt grundsätzlich der freien unternehmerischen Entscheidung des Versich e- rers überlassen, soweit er nicht mit der Beschreibung der Hauptleistung 22 23 - 10 - beim Versicherungsnehmer falsche Vorstellungen erweckt ( Senatsurteil vom 11. Februar 2009 IV ZR 28/08, VersR 2009, 533 Rn. 19 m . w . N . ). Das ist hier nicht der Fall. Mit dem Abschluss einer Berufsunfähigkeit s- versicherung bezweckt der Versicherungsnehmer Schutz vor einem da u- erhaften krankheitsbedingten Verlust des aus seine r beruflichen Tätigkeit erzielten Einkommens. Dem wird die vom Kläger gehaltene Berufsunf ä- higkeits - Zusatzversicherung trotz der hier in Rede stehenden Au s- schlussklausel gerecht. Eine Gefährdung des Vertragszwecks liegt erst dann vor, wenn die Einschrä nkung den Vertrag seinem Gegenstand nach aushöhlt und in Bezug auf das zu versichernde Risiko zwecklos macht ( Senatsurteil vom 11. Fe bruar 2009 aaO Rn. 21 m . w . N . ). I n der Berufsunfähigkeits - Zusatz - versicherung scheidet eine solche Vertragszweckgefährdung a us, sola n- ge das primäre Leistungsversprechen nicht angetastet wird . Hier bleibt jedwede Berufsunfähigkeit des Klägers versichert, solange sie ei nen Grad von 33 % oder mehr erreicht und nicht von der Erkrankung des Kl ä- gers am linken Auge beeinflusst ist. D er Beklagten wiederum kann ein auch mit Blick auf die übrigen Versicherten berechtigtes Interesse nicht abgesprochen werden, außergewöhnliche und insbesondere in vo r- vertraglichen Erkrankungen bereits angelegte Risiken vom Versich e- rungsschutz auszunehmen. 3. Dass sich allein aufgrund der Schädigung des rechten Auges des Klägers eine Berufsunfähigkeit von zumindest 33% nicht feststellen lässt, hat das Berufungsgericht mit sachverständiger Hilfe ohne Recht s- fehler dargelegt . 24 25 - 11 - 4. Gegen die Ablehnung v on Schadensersatzansprüchen des Kl ä- gers hat die Revision im Übrigen nichts erinnert. Dr. Kessal - Wulf Wendt Felsch Lehmann Dr. Brockmöller Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt worden. Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 24.01.2008 - 14 O 237/07 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 07.10.2009 - 5 U 87/08 - 9 - 26
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