VI ZR 217/10 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 217/10 Verkündet am: 1 9. Juli 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja EGBGB Art. 4, 40 Abs. 1, 41 Abs. 2 Nr. 1 a) Die Haftung des Staates und des Amtsträgers für nicht - hoheitliches Ha n- deln unterliegt - soweit es um unerlaubte Handlungen geht - dem allg e- meinen Deliktsstatut. b) Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrec htlich als hoheitlich oder nicht - hoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die Kollisionsnorm aufgestellt hat, d.h. für nicht der Rom II - Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort gelte n- den Recht. c) Die Beziehungen zwischen einem deutschen Patienten und dem in einem Schweizer Spital beschäftigten und den Patienten behandelnden Arzt können auch dann, wenn zwischen ihnen kein vertragliches Rechtsve r- - 2 - hältnis besteht, maßgeblich durch das zwischen dem S pitalträger und dem Patienten bestehende ärztliche Behandlungsverhältnis geprägt sein mit der Folge, dass gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Schweizer Recht zur Anwendung kommt. d) Im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere Beziehung zwischen de n Beteiligten gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist eine Rück - oder Weiterverweisung nach dem Sinn der Verweisung ausg e- schlossen (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 EGBGB). BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - VI ZR 217/10 - OLG Karlsruhe LG Waldshut - Tiengen - 3 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 19. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Wellner, Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Karlsruhe vom 3. August 2010 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt den b eklagt en Arzt wegen unzureichender Aufklärung über die mit einer Medikamenteneinnahme verbun denen Risiken auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Am 13. Juli 2004 stellte sich der in Deutschland wohnhafte Kläger in dem von dem S c hweizer Kanton Basel - S tadt betriebenen Universitätsspi tal zur a m- bulanten Behandlung einer chro nischen Hepatitis C - Erkrankung vor. D ie Pers o- nali en des Klägers wurden in das Computersystem des Spitals aufgenomm en und ein mit der Bezeichnung " Kantonsspital B asel " versehenes Deckblatt der Krankenakte erstellt. Die ersten Gespräche und Untersuchungen er folgte n am 13. und 15. Juli 2004 durch Prof. Dr. B. . Am 26. Juli 2004 übernahm der bei m Spital beschäftigte Beklag te die weitere Behandlung . Er verordnete dem Kläger eine medikamentöse Therapie in Form von Tabletten und Eigeninjektionen über 1 2 - 4 - eine Dauer von 24 Wochen , die - nach Erstinjektion im Universitätsspital am 30. Juli 2004 - am Wohnort des Klägers unter begleitender Kontrolle seines Hausarzt es stattfand . Die Rechnungen für die Behandlung wurden von dem Universitätsspital B asel erstellt und vo n dem Kl äger bezahlt . Im November 2004 brach der Kläger die Therapie ab. Der Kläger, der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Anwendung deutschen Rechts als des Rechts des Erfolgsortes gewählt hat, macht geltend, bei ihm seien schwere Nebenwirkungen der Medikam ente aufgetreten, über die er nicht ausreichend aufgeklärt worden sei und die zu seiner Arbeitsunfähigkeit geführt hätten. Das Landgericht hat mit Zwischenurteil vom 10. Juli 2006 seine internat i- onale Zuständigkeit bejaht. Die hiergegen gerichteten Recht smittel des Bekla g- ten hatten keinen Erfolg (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - VI ZR 69/07, BGHZ 176, 342). Mit Urteil vom 26. November 2009 hat das Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die B e- rufung des Bekl agten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage als (endgültig) unbegründet ab gewiesen wird. M it der vom Berufungsgericht zug e- lassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung des Berufungsgeri cht s , dessen Urteil in VersR 2011, 542 veröffentlicht ist , kann der Kläger nicht gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Anwendung deutschen Rechts als des Rechts des Erfolgsortes ve r- langen . Denn der Sachverhalt weise eine wesentlich engere Verbindung zum 3 4 5 - 5 - Sc hweizer Recht auf (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB) . D er Kläger habe unstreitig mit dem Spital einen Behandlungsvertrag abgeschlossen , in dessen Ausfü h- rung er vom Beklagten behandelt worden sei und der eine besondere rechtliche oder tatsächliche Beziehung zwisc hen den Beteiligten begründe. D er Behan d- lungsvertrag unterliege nach Art. 27, 28 EGBGB Schweizer Recht. Die akzes - sorische Anknüpfung des Deliktsstatuts an das Vertragsstatut scheitere nicht daran, dass der Beklagte nicht Vertragspartei geworden sei. Wenn der Behan d- lungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen werde, müsse sich die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des Behandlungsve r- hältnisses, wozu auch die Aufk lärung durch den Arzt gehöre, nach der Recht s- ordnung richten, die auch für den Behandlungsvertrag gelte. E rst eine solche Anknüpfung sorge dafür, dass die Interessen des Beklagten beachtet und u n- angemessene Ergebnisse vermieden würden , weil bei Anwendung einer and e- ren als der Schweizer Rechtsordnung die dort bestehenden Haftungsprivilegien keine Wirkung entfalten könnten. Das zwischen dem Kanton B asel - S tadt und dem Kläger bestehende Schuldverhältnis habe auch schon vor der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung bestanden. Denn d er Behandlungsvertrag sei ko n- kludent mit B eginn der Behandlung des Klägers im Kantonsspital am 13. Juli 2004 zustande gekommen, während die Verordnung der Medikamente erst nach einer Reihe von Untersuchungen am 26. Juli 2004 erfolgt sei. Auch der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der s chuldrechtlichen So n- derbeziehung und dem Schadensereignis sei gegeben . Er sei derartigen B e- handlungsverträgen immanent , da die aus dem Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht durch den behandelnden Arzt zu erfüllen sei . Eine eventuelle Vertragsverle tzung sei grundsätzlich auch als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren. Auch habe der tatsächliche Schwerpunkt der ärztlichen B e- handlung in der Schweiz gelegen, nachdem sich der Beklagte in ein staatliches Spital in de r Schweiz begeben habe und dort von "beamteten" Ärzten behandelt - 6 - worden sei. Bei Unterwerfung der Haftung eines " beamteten " Schweizer Arztes unter das deutsche Deliktsrecht s ei die Souveränität des Schweizer Staates berührt. Zwar komme das sogenannte Amtsstaatsprinzip, wonach ein St aat das hoheitliche Handeln eines anderen Staats nicht seiner eigenen Hoheitsgewalt unterwerfen dürfe, beim Handeln "beamteter" Ärzte in staatlichen Krankena n- stalten nicht zur Anwendung, weil es sich dabei nicht um die Ausübung hoheitl i- cher Rechte hande le; jedoch spreche auch der hinter diesem Prinzip stehende Gesichtspunkt für eine akzessorische Anknüpfung. Nach dem danach anzuwendenden Schweizer Recht sei der Beklagte von jeder Haftung frei. Er gehöre zu dem Personal im Sinne des § 1 Abs. 1 des Haftungs gesetzes, dem gegenüber der geschädigten Person nach § 3 Abs. 2 des Haftungsgesetzes kein Anspruch zustehe. Eine privatärztliche Tätigkeit des Beklagten, wie in § 9 des Spitalgesetzes normiert, behaupte der Kläger nicht; sie stünde auch im Widerspruch zur Abrechnung der Leistungen durch das Sp i- tal. Unerheblich sei, ob der Kläger als Privatpatient behandelt worden sei. II. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtliche n Überprüfung stand. 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen , dass die vom Kl ä- ger geltend gemachten Ansprüche nach Schweizer Recht zu beurteilen sind. a) Die ses Ergebnis folgt - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - allerdings nicht aus dem Grundsatz der kollisionsrechtlichen Sonder - anknüpfung von Amtshaftungsans prüchen . 6 7 8 9 - 7 - a a) Nach der ganz überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und Literatur unterliegt die außervertragliche Haftung des Staates und anderer ö f- fentlich - rechtlicher Körperschaften gegenüber Privaten im Bereich des hoheitl i- chen Handelns nicht de m Deliktsstatut, sondern - vorbehaltlich staatsvertragl i- cher Sonderregelungen - dem Recht des Amtsstaa tes (vgl. BT - Drucks. 14/343 S. 10; BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - III ZR 245/98 , BGHZ 155, 279, 282 - Dístomo ; OLG Köln, VersR 2000, 590, 591 und NJW 20 05, 2860 , 2861 f. ; LG Rostock, NJ 1995, 489, 490 und IPRax 1996, 125, 126; Staudinger/von Hof f- mann , BGB (2001), Art. 40 EGBGB Rn. 109; MünchKommBGB/Junker, 5. Aufl., Art. 4 VO (EG) 864/2007 Rn. 64, 74; jurisPK - BGB/Wurmnest, 5. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 84; Spickhoff in Bamberger/Roth, BeckOK, Art. 40 EGBGB Rn. 9 (Stand: Januar 2008); AnwK - BGB/Wagner, Art. 40 EGBGB Rn. 90; Palandt/ Thorn, BGB, 70. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 11; von Hoffmann/Thorn, Internati o- nales Privatrecht, 9. Aufl., § 11 Rn. 44 ; Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 534; Mueller, Das Internationale A m t s haftungsrecht, 1991, S. 163 f.; He ss , Staatenimmunität bei Distanzdelikten, 1992, S. 18; Schurig, JZ 1982, 385, 387 f.; Dut ta, AöR 133 (2008), 191, 207 ff. ; Vogeler, VersR 2011 , 588, 594 f.; kritisch: Halfmeier, RabelsZ 68 (2004), 653, 672 ff. ; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. November 1977 - III ZR 79/75, VersR 1978, 231, 233 - insoweit in BGHZ 70, 7 nicht abgedruckt sowie für nach dem 11. Januar 2009 eingetretene Schadensereignis se : Art . 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwen dende Recht - Rom II - VO ). Dies folgt aus dem vö l- kerrechtlichen Grundsatz der Staatensouveränität, d er staatliche Immunität für staatliches Handeln fest leg t und dem auch in kollisionsrechtlicher Hinsicht Ge l- tung verschafft werden muss . Wegen der Gleichheit der Staaten darf kein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen Staates seiner Gesetzgebung, G e- ri chtsbarkeit oder Vollstreckung unterwerfen (vgl. OLG Köln, VersR 2000, 590, 10 - 8 - 591 ; Vogeler, aaO; Staudinger/von Hoffmann, aaO; von Hoff mann/Thorn, aaO; MünchKommBGB/Junker, aaO Rn. 75; jurisPK - BGB/Wurmnest, aaO , Rn. 85 ; Spickhoff in Bamberger/Roth, aaO ; Geim er, Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 371 ff. ; a.A. Soergel/Lüderitz, BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB Rn. 69; Binder, RabelsZ 20 (1955), 401, 483; Schurig, aaO; Dutta, aaO ; von Hein, YPIL 3 (2001) 185, 208 ff. : eng ste Verbindung des amtshaftun gsrechtl i- chen Sachverhalts zum Recht des Amtsstaats bzw. Ordnungsinteresse des handelnden Staates ). Das Amtshaftungsstatut gilt auch für die persönliche Ha f- tung des Amtsträgers für hoheitliches Handeln (vgl. BT - Drucks. 14/343 S. 10; LG Rostock, NJ 1995, 48 9, 490 und IPRax 1996, 125, 126; Staudinger/von Hoffmann, aaO, Rn. 112; MünchKommBGB/Junker, aaO Rn. 76; jurisPK - BGB/Wurmnest, aaO Rn. 85; von Hoffmann/Thorn, aaO; AnwK - BGB/Wagn er, aaO; Palandt/Thorn, aaO; Kropholler, aaO S. 534 ; Mueller, aaO S. 169 ; vgl. auch Erwägungsgrund 9 Rom II - VO ). D emgegenüber richtet sich sowohl die Haftung des Staates als auch die des Amtsträgers für nicht - hoheitliches Tätigwerden - soweit es um unerlaubte Handlungen geht - nach dem allgemeinen Deliktsstatut (vgl. Staudinger/ v on Hoffmann, aaO Rn. 110, 112; MünchKommBGB/Junker, 4. Aufl . , Art. 40 EGBGB Rn. 196; MünchKommBGB/Junker, 5. Aufl., Art. 4 VO (EG) 864/2007 Rn. 66; AnwK - BGB/Wagner, aaO; Kropholler, aaO S. 535; Schurig, aaO S. 390; für eine Sonderanknüpfung auch bei nicht - hoheitlichem Handeln: Binder, aaO , 401, 483; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl., S. 739 f. ). Dieses wäre im Streitfall den Art. 40 ff . EGBGB zu entnehmen. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf auße r- vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht ( Rom II - VO ) ist nicht a n- wendbar, da das schadensbegründende Ereignis vor dem 11. Januar 2009 ei n- getreten ist (vgl. Art. 31, 32 Rom II - VO ). 11 - 9 - b b) Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrechtlich als hoheitlich oder nicht - hoheitlich zu qualifizieren ist, be stimmt sich grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die Kollisionsnorm aufgestellt hat, d.h. für nicht der Rom II - Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort geltenden, hier also deu tschem Recht ( " lex fori " - vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 12; BGH, Urteil e vom 19. Dezember 1958 - IV ZR 87/58 , BGHZ 29, 137, 139; vom 22. März 1967 - IV ZR 148/65, BGHZ 47, 324; vom 28. Februar 1996 - XII ZR 181/93, FamRZ 1996, 601, 604; Beschluss vom 12. Juli 1965 - IV ZB 497/64, BGHZ 44, 121, 124; Kropholler, aaO, § 16 I; P a- landt / Thorn, aaO , Einleitung vor Art. 3 EGBGB Rn . 27 f., jeweils mwN ; Dutta, aaO S. 206; von Hein, aaO S. 205; a.A. Mansel, IPRax 1987, 210, 21 4 ). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Beweggrund der kollisionsrechtlichen Sonder - anknüpfung von Amtshaftungsansprüchen der völkerrechtliche Grundsatz der (relativen) Staatenimmunität ist, so dass die in diesem Zusammenhang zur A b- grenzung hoheitliche n Ver haltens ( " acta iure imperii " ) von nicht - hoheitlicher T ä- tigkeit ( " acta iure gestionis " ) entwickelten Rechtsgrundsätze heranzuziehen sind (vgl. Staudinger/von Hoffmann, aaO Rn. 111; MünchKommBGB/Junker, 4. Aufl . , Art. 40 EGBGB Rn. 196 ; Vogeler, aaO S. 594 f. ). Für die Untersche i- dung maßgebend ist die Natur de s jeweils zu beurteilenden staatlichen Ha n- d elns oder des streitig en Rechtsverhältnisses ; a ls hoheitlich gilt nur ein Verha l- ten , das nicht auch von einer Privatperson vorgenommen werden kann (vgl. BVerfGE 16, 27, 62 f.; 46, 342 , 366 ; 64, 1 , 42 f. ; BVerfG NJW 2006, 2542 Rn. 18; Senatsurteil vom 26. September 1978 - VI ZR 267/76, NJW 1979, 1101; BAG E 113, 327, 33 ; Staudinger/von Hoffmann, aaO Rn. 111; MünchKomm BGB/Junker, 4. Aufl . , Art. 40 EGBGB Rn. 196; Vog eler, aaO S. 594 f.; von Schönfeld, NJW 1986, 2980, 2984; Kronke, IPRax 1991, 141, 142; Münc h- Komm - ZPO/Zimmermann, 3. Aufl., § 20 GVG Rn. 12; Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 20 Rn. 4; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl. , § 20 GVG Rn. 4; Hess, 12 - 10 - aaO S. 39 f.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. April 1993 - C 172/91 - Sonntag, Slg. 1993, I - 1963 Rn. 21 ff. zu Art. 1 Abs. 1 Satz 1 des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche Z u- ständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil - und Handelssachen sowie Art. 2 Nr. 2 des Übereinkommens der Vereinten Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004, A/RES/59/38). c c) Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich die Haftung d es Beklagten nach dem den Art. 40 ff. EGBGB zu entnehmenden Deliktsstatut . Für eine A n- knüpfung an das Recht des Amtsstaates ist kein Raum, da das nach Auffa s- sung des Klägers haftungsauslösende Verhalten des Beklagten - die unz u- reichende Aufklärung im Rahme n der ärztlichen Behandlung des Klägers durch den Beklagten - kollisionsrechtlich als nicht - hoheitlich zu qualifizieren ist. Der Beklagte ist nicht in Ausübung ihm zustehende r Hoheitsgewalt, sondern wie eine Privatperson tätig geworden. Er hat die gleichen Aufgaben wahrgeno m- men wie ein in einem privaten Spital angestellter Arzt. Auf den Umstand, dass die ärztliche Behandlung von Patienten in einem Kanton s spital nach Schweizer Recht grundsätzlich als hoheitliche Tätigkeit an zu sehen ist (vgl. Schweizer i- sches Bundesgericht , BGE 111 II 149 E. 3b S. 151 ; 115 Ib 175 E. 2 S. 179; Urteil 4C.378/1999 vom 23. November 2004 E. 2), kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an . b ) Die Maßgeblichkeit Schweizer Rechts ergibt sich aber - wie das Ber u- fungsgericht zutre ffend angenommen hat - aus Art. 41 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 EGBGB. 13 14 - 11 - a a) Art. 41 EGBGB verdrängt als Ausnahmebestimmung in besonders gelagerten Fällen die allgemein gehaltenen Anknüpfungsregeln der Art. 38 bis 40 Abs. 2 EGBGB - mithin auch das vom Kläger i n Anspruch genommene Wahl r echt des Verletz t en aus Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB - und beruft ein and e- res Recht z ur Anwendung , mit dem der zu beurteilende Sachverhalt eine w e- sentlich engere Verbindung aufweist (vgl. Staudinger/von Hoffmann, aaO, Art. 41 EGBGB R n . 2; MünchKommBGB/Junker, 4 . Aufl., Art. 41 EGBGB Rn. 2; Palandt/ Heldrich , BGB, 67. Aufl . , Art. 41 EGBGB Rn. 3 ; jurisPK - BGB/Wurm - nest , Art. 41 EGBGB Rn. 10; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433 ). Die B e- stimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass allgemein f ormulierte Kollis i- onsnormen im Einzelfall das von ihnen angestrebte Ziel der Anknüpfung an den Schwerpunkt der Rech tsbeziehung verfehlen , und entspricht dem Gedanken der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit, wonach möglichst der gesamte Leben s- sachverhalt ei ner einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen und nicht in ve r- schiedene Rechtsbeziehungen, die jeweils unterschiedlichen Rechtsordnungen unterstehen, aufzusplittern ist (vgl. Staudinger/von Hoffmann, aaO Rn. 2, 9 mwN ; jurisPK - BGB/Wurmnest , Art. 41 EGBGB Rn. 10 ; Kreuzer, aaO , S. 432 ff.; Kropholler, aaO, § 53 IV 4.; von Hoffmann/Thorn, aaO, § 11 Rn. 40 ). Vorau s- setzung für die Anwendung der Bestimmung ist, dass der zu beurteilende L e- benssachverhalt bei Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der normale r- wei se zur Anwendung berufenen Rechtsordnung in geringem, mit einer and e- ren Rechtsordnung jedoch in wesentlich engerem Zusammenhang steht (vgl. BT - Dr uck s. 14/343 S. 13). Gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kann sich eine wesentlich engere Verbindung zu einem ande ren Recht aus einer besonderen rechtlichen oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusa m- menhang mit dem (außervertraglichen) Schuldverhältnis ergeben (akzessor i- sche Anknüpfung). Die Sonderbeziehung muss bereits zum Zeitpunkt des ha f- tungsbe gründenen Ereignisses bestehen und mit dem haftungsrechtlich rel e- 15 - 12 - vanten Geschehen in sachlichem Zusammenhang stehen (vgl. BT - Dr uck s. 14/343 S. 13; Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 13; Staudinger/von Hoffmann, aaO, Art. 41 E GBGB Rn . 11; Münc h- KommBGB /Junker , 4. Aufl. , Art. 41 EGBGB , R n. 21 ; jurisPK - BGB/Wurmnest , aaO Rn. 11 ; Kreuzer, aaO, S. 433 f. ). b b) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der vorliegend zu beurteilende Lebenssachverhalt steht bei Berücksichtig ung sämtlicher U mstä n- de mit der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zur Anwendung berufenen deutschen Rechtsordnung in geringem, mit der Schweizer Rechtsordnung j e- doch in we sentlich engerem Zusammenhang. Auch wenn zwischen den Parte i- en kein vertragliches Rec htsverhältnis bestand, sind ihre Beziehungen zu - einander maßgeblich durch das zwischen dem Kanton B asel - S tadt als Träger des Universitätsspitals und dem Kläger bestehende und in der Schweizer Rechtsordnung verwurzelte ärztliche Behandlungsverhältnis gepräg t (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation vor Inkrafttreten des Art. 41 EGBGB: Senatsurteil vom 13. März 1984 - VI ZR 23/82, BGHZ 90, 294 , 297 ; vgl. auch Staudi n- ger/von Hoffmann, aaO, Rn. 17 f. ) . Wie das Berufungsgericht zutreffend ang e- nommen hat, begründet e d ieses Behandlungsverhältnis , aufgrund dessen der Beklagte den Kläger ärztlich behandelte, eine enge tatsächliche Beziehung zw i- schen den Parteien, die im Zeitpunkt der angeblich unzureichenden Aufklärung über die mit der Medikamenteneinnahme verbundenen Risiken schon bestand und in einem sachlichen Zusammenhang mit dem haftungsbegründenden E r- eignis steht . D ie se Beziehung kann kollisionsrechtlich keine andere Beurteilung erfahren als das ihr zugrunde liegende und sie prägende Behandlung s verhäl t- nis (so auch Vogeler, aaO S. 596; Rumetsch, Med R 2011, 289, 290) . 16 - 13 - (1 ) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts begab sich d er Kläger aus freien Stücken in die Schweiz, um sich in dem Un i- versitätsspital B asel ärztlich behandeln zu lassen. Z u diesem Zweck begründ e- te er ein ärztliches Behandlungsverhältnis mit dem Kanton B asel - S tadt als Tr ä- ger des Spitals und ließ sich im Spital umfassend untersuchen, beraten und die erste Injektion verabreichen . D ie erbrachten ärztlichen Leistungen vergütete er durch Zahlung an das Spital. Der beim Spital beschäftigte Beklag t e war einer der behandelnden Ärzte und mit der Erfüllung der dem Kanton aufgrund des mit dem Kläger bestehenden Behandlungsverhältnisses obliegenden Pflichten b e- traut. Er hatte hierbei di e im Kanton B asel - S tadt . geltenden Verhaltenspflichten und Standesregeln zu beachten (vgl. Rumetsch, aaO, 290; Deutsch in Fes t- schrift Ferid, 1978, S. 117, 122, 134 f.). De r behauptete Aufklärungsfehler u n- te r lief dem Beklagte n im inneren sachlichen Zusammen hang mit der Erfüllung der sowohl den Kanton aufgrund des Behandlungsverhältnisses mit dem Kläger als auch ih n als behandelnden Arzt treffenden Pflichten. (2 ) Das zwischen dem Kanton B asel - S tadt und dem Kläger bestehende ärztliche Behandlungsverhältnis unterliegt gemäß Art. 28 EGBGB dem Schwe i- zer Recht. ( a ) Das Behandlungsverhältnis ist kollisionsrechtlich als v ertrag liche s Schuld verhältnis im Sinne der Art. 27 ff. EGBGB zu qualifizieren . Bei der Ausl e- gung der Art. 27 - 37 EGBGB ist zu berücksichtige n, dass d ie se Bestimmungen mit Ausnahme vo n Art. 29a EGBGB auf dem Übereinkommen über das auf ve r- tragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (BGBl. II 1986 S. 810 ) beruhen ( Art. 36 EGBG B ). Der Begriff der vertraglichen Schul d- verhältni sse im Sinne der Art. 27 ff. EGBGB ist deshalb übereinkommensaut o- nom zu bestimmen ; als Ausgangspunkt kann da bei der im i nternationalen Ve r- fahrensrecht für die Eingrenzung vertraglicher Streitigkeiten im Rahmen der 17 18 19 - 14 - Erfüllungsortzuständigkeit (Art. 5 Nr. 1 E uGVÜ/EuG V VO) entwickelte Vertrag s- begriff herangezogen werden (vgl. MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl . , Vorb e- merkung zu Art. 27 EGBGB Rn. 19 und Art. 36 EGBGB Rn. 15). Danach kommt es darauf an, ob von einer Partei eine freiwillige Verpflichtung übernommen wurd e (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar 2005 - Rs. C - 27/02, Slg. 2005, I - 4 81 , Engler, Rn. 50 f. mwN; MünchKommBGB/Martiny, 4. Aufl . , Vorbemerkung zu Art. 27 EGBGB Rn. 19 ). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da der Kl ä- ger die ärztliche Behandlung im U niversitätsspital B asel freiwillig in Anspruch genommen und sich zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet hat. ( b ) Mangels einer Rechtswahl im Sinne des Art. 27 EGBGB beurteilt sich das Behandlungsverhältnis gemäß Art. 28 EGBGB nach dem Recht der Schwei z. Nach Abs . 1 Satz 1 dieser Bestimmung unterliegt ein Vertrag mangels einer Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindu n- gen aufweist. Gemäß Abs . 2 wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Ve r- bindungen mit dem Staat aufweist, in de m die Partei, die die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Beim Dienstve r- trag, zu dem auch der Arztvertrag gehört, erbringt die charakteristische Leistung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 EGBGB grundsätzlich der Dienst verpflichtete (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1994 - III ZR 70/93, BGHZ 128, 41, 48 ; Münc h- Komm BGB /Martiny, aaO, Art. 28 Rn. 203, 210; Staudinger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rn . 258; Kegel/Schurig, aaO, § 18 I 1d; Palandt/ Heldrich , aaO, Art. 28 EGBGB Rn. 14 mwN; Ferrari in Ferrari/Kieninger/Mankowski, Internati o- nales Vertragsrecht, 2007, Art. 28 EGBGB Rn. 77; Deutsch, aaO S. 121 f.; Hübner/Linden , VersR 19 98, 793, 794; Stumpf MedR 1998, 546; Fi scher in F estschrift Laufs , 2006 , S . 781 f. ; Kropholler, aaO § 52 III 3). Dies ist vorliegend der Schweizer Kanton B asel - S tadt , der als Träger des Universitätsspitals B asel die ärztliche Behandlung des Klägers übernommen hatte. Die Vermutung des Art. 28 Abs. 2 EGBGB ist auch nicht widerlegt. Vielmehr belegen die unter (1) 20 - 15 - aufgezeigten Gesichtspunkte , dass der Schwerpunkt der zwischen de m Kläger und dem Kanton bestehenden Rechtsb eziehung in der Schweiz liegt. Eine a n- dere Beurteilung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb geb o- ten, weil sich der Kläger auf Empfehlung seines Hausarztes zur ärztlichen B e- handlung in der Schweiz begeben hat te und dieser die dort eingeleitete Ther a- pie durch Blutbildkontrollen begleitend überwacht hatte . Diese Umstände pr ä- gen die Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Kanton nicht. Sie tr e- ten in der gebotenen Gesamtbetrachtung hinter de n in die Schweiz weisenden Gesicht s punkte n zurück. ( c ) Da Art. 28 EGBGB gemäß Art. 35 EGBGB nur die Sachnormen de r jeweiligen Rechtsordnung beruft , kommt es auf die Frage, ob das Schweizer Recht die Verweisung annimmt oder eine Rück - oder Weiter verweisung ( renvoi ) ausspricht , nicht an . cc ) Keiner Entscheidung bedarf auch d ie Frage, ob das gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB zur Beurteilung des vorliegend geltend gemachten delikt i- schen Schade nsersatzanspruchs berufene Schweizer Recht die Verweisung annimmt. Denn im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere B e- ziehung zwischen den Beteiligten gemäß Ar t. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist ein e Rück - oder Weiter verweisung nach dem Sinn der Verwe isung ausgeschlossen (Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbs atz 2 EGBGB) . Andernfalls würde die mit der a k- zessorischen Anknüpfung bezweckte einheitliche materiell - rechtliche Beurte i- lung eines Lebenssachverhalts vereitelt ( BT - Drucks. 14/343 S. 8; von Bar/Man - kowski, In ternationales Privatrecht, 2. Aufl . , § 7 Rn. 228; Staudinger/Hausmann, aaO , Art. 4 EGBGB Rn. 9 4 f. ; von Hein, ZVglRWiss 99 (2000) , 251, 274, 277; MünchKommBGB/Sonnenberger, 5. Aufl., Art. 4 EGBGB Rn. 28; AnwK - BGB/ Freitag, Art. 4 EGBGB Rn. 18; jurisPK - BGB/ Wurmnest , Art. 41 Rn. 8; P a- landt/ Heldrich , 67. Aufl . , Art. 41 EGBGB Rn. 2; Erman/Hohloch, BGB, 12. Aufl . , 21 22 - 16 - Art. 4 EGBGB Rn. 18; Kreuzer, aaO , S. 431; Spickhoff, NJW 1999, 2209, 2212; Vogeler, aaO, S. 597; von Hoffmann/Thorn, aaO, § 11 Rn. 61; Kropholler, aa O, § 24 II 2. d; a . A . bei akzessorischer Anknüpfung an eine tatsächliche Be zi e- hung: Dörner in Festschrift Stoll, 2001, S. 491, 500). 2 . Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, nach dem anzuwendenden Schweiz er Recht sei der Bekla g- te von jeder Haftung frei. a) Nach dem im Streitfall anwendbaren § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31. August 2009 geltenden Fassung (vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 1, Art. 112 Abs. 1 Halbs atz 1 des FGG - Reformgesetz es vom 17. Dezember 2008 ( BGBl. I S. 2586)) kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass die zu überpr ü- fende Entscheidung auf der Verletzung ausländischen Rechts beruhe (vgl. zu § 545 ZPO in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung : BGH, Urteil vom 12. November 2009 - Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070 Rn. 21 mwN; M u- sielak/Ball, ZPO, 8. Aufl . , § 545 Rn. 7) . Vielmehr sind die Feststellungen des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt sowie die Auslegung und Anwendung von ausländischen Gesetzen für das Revisionsgericht b inden d (§ 560 ZPO). Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt auf eine entspr e- chende Verfahrensrüge in diesem Zusammenhang lediglich , ob der Tatrichter gegen seine Verpflichtung verstoßen hat , das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende a usländische Recht zu ermit teln ( § 293 ZPO, vgl. BGH, Urteil e vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 162 ff.; vom 12. November 2003 - VIII ZR 268/02, NJW - RR 2004, 308, 310 ; vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, NJW - RR 2009, 311 Rn. 10, jeweils mwN ; Musielak/Ball, aaO Rn. 9 ff. ). Diese Rügemöglichkeit ist jedoch nicht unb e- schränkt. Sie ist nicht gegeben, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung 23 24 - 17 - irrevisiblen ausländischen Rechts bezweckt wird ( BGH, Urteil vom 30. April 1992 - IX ZR 233/90, aaO ). b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Senat die Über prüfung der Frage n verwehrt, ob die ambulante Behandlung privatversicherter ausländischer Staatsbürger - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in den Anwe n- dungsbereich des § 3 des Gesetzes des Kantons B asel - S tadt über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999 (Haftungsgesetz) fällt, der Be klagte gegenüber dem Kläger gemäß § 3 Abs. 1 Haftungsgesetz in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit gehandelt und ob er deshalb nach Abs. 2 dies er Bestimmung von der Haftung freigestellt ist . Die Revision wendet sich insoweit lediglich in unbeachtlicher Weise gegen die der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Anwendung und Auslegung ausländischen Rechts. Ebenso scheitert die Revision aber auch mit ihrer Rüge aus § 286 ZPO. Soweit es um Fragen geht, die nach nicht revisiblem Recht zu entscheiden sind, kann eine derartige Verfahrensrüge nur dann erhoben werden, wenn vom Standpunkt der Auslegung aus, die das Berufungsgericht selbst dem auslän d i- schen Recht gibt, die Urteilsbegründung nach § 286 ZPO zu beanstanden ist, wenn also das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat, obwohl es von dem Recht s- standpunkt aus, den es für das nich t revisible Recht eingenommen hat, beach t- lich war (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1957 - V ZR 75/56, BGHZ 24, 159, 164; vom 8. November 1951 - IV ZR 10/51 , BGHZ 3, 343, 346 f. mwN; vom 1. April 1987 - IVb ZR 40/86, NJW 1988, 636 , 637 ). Diese Voraussetzung en sind hier nicht gegeben. Die Revision zeigt kein entsprechendes, in den Tats a- cheninstanzen übergangenes Vorbringen auf. 2 5 26 - 18 - 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Galke Wellner Pauge Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Waldshut - Tienge n, Entscheidung vom 26.11.2009 - 1 O 36/06 - OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 03.08.2010 - 13 U 233/09 - 27

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