BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 217/10 Verkündet am: 6. Juli 2011 Vorusso Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja EnWG § 38 Durch die gesetzliche Regelung über di e Ersatzversorgung gemäß § 38 EnWG soll für die ersatzversorgungsberechtigten Letztverbraucher eine Auffangbelieferung für den Fall sichergestellt werden, dass ein reguläres Energielieferverhältnis nicht b e- steht. § 38 EnWG umfasst daher nicht den Fall, das s zwei Energieversorgungsunte r- nehmen gegenüber dem Letztverbraucher geltend machen, ihn auf vertraglicher Grundlage zu beliefern (Lieferantenkonkurrenz). BGH, Urteil vom 6. Juli 2011 - VIII ZR 217/10 - LG Frankfurt (Oder) AG Eberswalde - 2 - Der VIII. Ziv ilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Juli 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, d en Richter Dr. Frellesen, die Richterinn en Dr. Milger und Dr. Fetzer sowie den Richter Dr. Bünger für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 16. Juli 2010 wird zurückg e- wiesen. Die Klägerin hat d ie Kost en des Revisionsverfahrens einschlie ß- lich der Kosten der Streithelferin des Beklagten zu tragen. Von Rechts we gen Tatbestand: Die Klägerin , ein Energieversorgungsunternehmen, verlangt von dem Beklagten Zahlung für die Lieferung von Strom im Zeitraum vom 3. Februar 2006 bis zum 28. Februar 2007. Die Klägerin ist die örtliche Grundversorgerin . Der Beklagte ist Hau s- h altskunde und bewohnt ein Doppelhaus. Eine der Hälften des Doppelhauses bewohnte bis zum 31. Dezember 2005 die Mieterin K . , die bis zu di e- sem Zeitpunkt von der Klägerin Strom über den Stromzähler mit der Nummer ... 308 bezog. Mit Schreibe n vom 4. März 2006 kündigte die Mieterin K . den Stromliefervertrag und teilte mit, dass " durch Umbau der Zähler 1 2 - 3 - zum 31.12.2005 mit dem Zählerstand von 8871 kWh freigeschaltet " worden sei und die Klägerin sich bei Rückfragen an die Eigentümer des Gr undstücks, die Familie des Beklagten, wenden könne. Der Beklagte bezog vor dem 1. Januar 2006 Strom von der Streithelferin über den Stromzähler mit der Nummer ... 204. Im Rahmen des Auszugs der Mieterin K . wurden Umbaumaßnahmen im Ha us durchgeführt, w o- bei der Zähler mit der Nummer ... 204 ausgebaut und die gesamte Stromversorgung des Doppelhauses über den Zähler mit der Nummer ... 308 geschaltet wurde. Der genaue Zeitpunkt des Zählerumbaus ist streitig. Der Be klagte teilte der Streithelferin die geänderte Zählernummer mit. Er ging davon aus, dass die Stromlieferung im Jahr 2006 weiterhin durch die Streit helferin erfolg e, und zahlte an diese die laufenden Abschläge sowie den sich aus der Endabrechnung für das Ja hr 2006 ergebenden Nachzahlungsb e- trag . Mit Wirkung zum 31. Dezember 2006 endete der Stromliefervertrag des Beklagten mit der Streithelferin. Der Beklagte bezog ab dem 1. Januar 2007 jedoch weiterhin Strom. Mit Schreiben vom 2. Januar 2007 wies er die Klä gerin auf den oben genannten Zähleraustausch hin und teilte mit, dass es die Strei t- helferin trotz ausdrücklicher Zusage versäumt habe, die Veränderungen an die Klägerin weiterzumelden, dass die Klägerin aber ihrerseits das an sie gerichtete Schreiben vom 4 . März 2006 nicht beachtet habe. Mit Wir kung zum 1. März 2007 schloss der Beklagte einen Stromliefe r- vertrag mit der F . GmbH ab. 3 4 5 6 - 4 - Die Klägerin hat für die Stromlieferungen im Zeitraum vom 3. Februar 2006 bis zum 28. Februar 2007 von dem Beklag ten Zahlung in Höhe von insg e- e- rufung der Klägerin hat das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts abge ändert und den Beklagte n verurteilt, an die Klägerin für die Stromlieferung im Z eitraum zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläg e- rin ihr Klagebe gehren für den Zeitraum vom 3. Februar 2006 bis zum 31. D e- zember 2006 weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Die Klägerin habe nur für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis zum 28. Februar 2007 einen Zahlungsanspruch aus §§ 38, 36 Abs. 1 EnWG, da sich die Stromlieferung lediglich in dieser Zeit einer bestim m- ten Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag nicht zuordnen lasse. Denn nachdem der Stromliefervertrag mit der Streithelferin zum 31. Deze mber 2006 geendet habe, habe der Beklagte erst wieder mit Wirkung zum 1. März 2007 7 8 9 10 11 - 5 - einen weiteren Stromliefervertrag, diesmal mit der F . GmbH, geschlo s- sen. Für den Zeitrau m vom 3. Februar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 st e- he der Klä gerin hin gegen kein Zahlungsa nspruch zu, weil die in dieser Zeit vom Beklagten entgegen genommenen Stromlieferungen dem Liefervertrag mit der Streithelferin zuzuordnen seien. Denn beide Vertragsparteien seien erkennbar davon ausgegangen, dass die Stromlieferung im Rahmen des zwischen ihnen ge schlossenen Vertrag e s erfolgt sei. Dass der Beklagte den Stromzähler mit der Nummer ... 308 statt den mit der Nummer ... 204 weiterbenutzt habe, sei rechtlich unerheblich. Die Nummer des Stromzählers möge zwar au s technischen und organisatorischen Gründen der Identifikation eines Stroma n- schlusses und eines Stromliefervertrag e s dienen. Dies führe aber nicht dazu, dass allein die Stromzählernummer für die rechtliche Zuordnung und Bewertung eines Stromliefervertrag e s maßgeblich sei. Der Austausch des Stromzählers habe auch nicht zur Beendigung des mit der Streithelferin bestehenden Vertr a- ges geführt. Unstreitig habe die Belieferung des Beklagten durch die Streithelf e- rin über den (später ausgebauten) Zähler mit der Num mer ... 204 erfolgen können. Die Streithelferin habe daher über die Berechtigung zur Netzdurchle i- tung zum Anschluss des Beklagten verfügen müssen. Daran ändere sich nichts, wenn der Stromzähler nach dem Austausch eine andere Nummer erhalte. Da der Be klagte zutreffend von einem wirksamen Vertragsverhältnis mit der Strei t- helferin ausgegangen sei, könne die Klägerin von ihm kein vertragliches Entgelt verlan gen. Denn die Entnahme von Strom könne vor diesem Hintergrund nicht als auf einen Vertragsschluss g erichtetes Han deln gedeutet werden . Auch ein Anspruch auf Aufwendungsersatz nach den Grundsätzen der berechtigten Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Die entsprechende Rechtsprechung des Bu n- 12 13 - 6 - des gerichtshofs habe Fälle vor dem Inkrafttreten des Energiewirtschaftsgese t- zes vom 7. Juli 2005 betroffen. Bei richtlinienkonformer Auslegung des § 38 EnWG bleibe für die A n- nahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag kein Raum. Denn die Anwendung dieses Re chtsinstituts würde den Kunden einem unnötig hohen Kosten - und Prozessrisiko aussetzen, welches mit dem Ziel einer verbraucherfreundlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität gemäß § 1 Abs. 1 EnWG und der Verpflichtung zur Transparenz der Preise und Vertragsbedingungen gemäß Art. 3 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 3 der Richtlinie 2003/54 /EG nicht vereinbar sei. Der Kunde liefe Gefahr, den von ihm nur einmal bezogenen und gegenüber seinem Vertragspartner bereits bezahlten Strom nachträglich nochmals an den Grundversorger zahlen zu müssen. Zwar könn t e der Kunde den doppelt gezah l- ten Betrag als Schadensersatz von seinem Vertragspartner zurück verlang en. Die Regelungen des Energiewirtschaftsgesetzes müssten aber aufgrund ihrer ausdrücklich Verbraucher schüt zenden Zielrichtung dahin ausgelegt werden, dass der Verbraucher vor unnötigen finanziellen Belastungen und Prozessris i- ken möglichst freigehalten werde. II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand . D ie Revision ist daher zu rückzuweisen . D as Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass der Klägerin für Stromlieferungen im Zeitraum vom 3. Februar 2006 bis zum 31. Dezember 2006 kein Zahlungsanspruch gegen den Beklagten zusteht . 1. Z wischen der Klägerin und dem Beklagten ist kein Stroml ieferungsve r- trag zustande gekom men . Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesg e- 14 15 16 - 7 - richtshofs ist zwar grundsätzlich in dem Leistungsangebot des Versorgungsu n- ternehmens ein Vertragsangebot in Form einer sogenannten Realofferte zum Abschluss eines Versorgungsver trag e s zu sehen, das von demjenigen konkl u- dent angenommen wird, der dem Leitungsnetz des Versorgungsunternehmens Elektrizität entnimmt . Dieser Grundsatz gilt jedoch dann nicht uneingeschränkt, wenn zwischen dem Abnehmer oder zwischen dem Versorgungsunterne hmen und einem Dritten schon eine Energieliefervereinbarung besteht (Senatsurteile vom 27. April 2005 VIII ZR 140/04, WM 2005, 1717 unter II 1; vom 26. Januar 2005 VIII ZR 66/04, NJW - RR 2005, 639 unter II 1 b aa und bb; vom 17. März 2004 VIII ZR 95/0 3, NJW - RR 2004, 928 unter [ II ] 2 a). So verhält es sich hier. a) R evisionsrechtlich ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Ber u- fungsgerichts zu unterstell en , dass die Zusammenlegung der Entnahmestellen erst am 3. Februar 2006 erfolgt ist und der B eklagte daher zwischen dem 1. Januar 2006 und dem 3. Februar 2006 an zwei Entnahmestellen mit Strom ver sorgt worden ist. Gleichwohl ist durch die Bereitstellung von Strom seitens der Klägerin an der Entnahmestelle mit der Zählernummer ... 308 un d dessen Entnahme durch den Beklagten kein Energielieferungsvertrag g e- schlossen worden. Denn in diesem Zeitraum bestand noch das Vertragsve r- hältnis zwischen der Kläge rin und der Mieterin K . , da diese erst mit Schreiben vom 4. März 2006 gegenüber der Klägerin die Kündigung des Stromliefervertrag e s erklärte. Durch die Zurver fügungstellung der Energie e r- brachte die Klägerin jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt die ihrer Vertragspartn e- rin K . geschuldete Versorgungsleistung. b) Auch n ach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Mieterin K . kam es nicht zu einem Vertragsschluss zwischen der Klägerin und dem Beklagten . F ür den Beklagten stellte sich die Bereitstellung von Strom nicht als Angebot der Klägerin auf Abschluss e ines Stromliefer vertrages, so n- 17 18 - 8 - dern als weitere Belieferung durch die Streithelferin dar. Denn er hatte der Streithelferin die geänderte Zählernummer mitgeteilt und konnte davon ausg e- hen, dass er im Rahmen des mit der Streithelferin bestehenden Str omlieferv e r- trages nunmehr über die sen Zähler mit Strom versorgt wurde. Für ihn war de s- halb nicht ersichtlich, dass in der Stromlieferung an diesen Zähler ein Ve r- tragsange bot der Klä gerin liegen kö nnte (vgl. zu dieser Konstellation Senatsu r- teile vom 27. April 2005 VIII ZR 140/04, aaO unter II 1 a; vom 26. Januar 2005 VIII ZR 66/04, aaO unter II 1 b bb (1)). Ein Angebot des Beklagten an die Klägerin auf Abschluss eines Energielieferungsvertrages liegt vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht vor. 2. Im Ergebnis z u Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsa nspruch auch nicht aus der gesetzlichen Regelung über die Ersatzversorgung gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über die Elektrizitäts - und Gasversorgung (Energiewir t- schaftsgesetz EnWG) vom 7. Juli 2005 (BGBl. I S. 1970) ergibt . Sofern Letztverbraucher über das Energieversorgungsnetz der allgeme i- nen Versorgung in Niederspannung oder Niederdruck Energie beziehen, ohne dass dieser Bezug einer Lieferung oder einem bestimmten Liefervertrag zug e- ordnet werden kann, gilt die Energie gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG als von dem Unternehmen geliefert, das nach § 36 Abs. 1 EnWG berechtigt und ve r- pflichtet ist. Die Vorschrift begründet ein gesetzliches Schuldverhäl tnis, wenn die Energieversorgung in Niederspannung oder Niederdruck ohne vertragliche Grundlage allein aufgrund der Entnahme durch den Letztverbraucher erfolgt (BT - Drucks. 15/3917, S. 66; Hellermann in Britz/Hel lermann/Hermes, EnWG, 2. Aufl. , § 38 Rn. 1; D anner/Theobald/Eder, Energierecht, Stand 2010, § 38 EnWG Rn. 1). Sinn der Regelung ist es, für die ersatzversorgungsberec h- tigten Kunden eine Auffangbelieferung für den Fall sicherzustellen, dass ein 19 20 - 9 - reguläre s Lieferverhältnis nicht besteht (Danner/Theobald/Eder, aaO Rn. 3). Vorliegend sieht sich der Beklagte jedoch mit zwei Lieferanten konfrontiert, die jeweils geltend machen, ihn auf vertraglicher Grundlage mit Strom beliefert zu haben. Dieser Fall der Liefer antenkonkurrenz ist - wovon auch die Revision ausgeht - nicht von § 38 Abs. 1 Satz 1 EnWG umfasst. 3. Wegen des Stromliefervertrag e s zwischen der Streithelferin und dem Beklagten scheiden auch ein Aufwendungsersatzanspruch aus §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB und bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin aus. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Fetzer Dr. Bünger Vorinstanzen: AG Eberswalde, Entscheidung vom 0 4.0 8 .2009 - 2 C 325/08 - LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 16.07.2010 - 6a S 108/09 - 21
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