BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 217/10 vom 12. April 2012 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. April 201 2 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka , den Richter Dr. Kuffer, die Richterin Sa fari Cha bestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Prof. Leupertz beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 1. Dezember 2010 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Koste n- pu nkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, an die Klägerin 70.254,49 des Baubeginns zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtz u- lassung der Revision zurückgewiesen. Von einer Begründung wird insoweit abgesehen, weil sie nicht g e- eigne t wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Gegenstandswert: 1.019.516,42 : 70.254,49 - 3 - Gründe: I. Die Parteien streiten um Restwerklohn, Mehrkosten wegen Bauzeitve r- längerung und um die Herausgabe von Bürgschaftsurkunden. Die Beklagte rechnet mit Rückzahlungsansprüchen wege n Überzahlung auf und macht w i- derklagend Schadensersatzansprüche geltend. Die Beklagte schrieb 2003 das Bauvorhaben " Neubau eines Dienstg e- bäudes für das Umweltbundesamt D . " öffentlich aus. In dem Angebots - Leistungsverzeichnis war als Bodenbelag "n oraplan uni e lasti c 4,9 o. glw. Art" ausgeschrieben, der den aus den zusätzlichen technischen Vertragsbedingu n- gen ersichtlichen ökologischen Anforderungen genügen sollte. Mit Schreiben vom 30. Januar 2004 beauftragte die Beklagte die Klägerin, die Bodenbel ag s- arbeiten auf einer Fläche von 18.890 m ² mit dem von dieser angebotenen A l- ternativfabrikat Mondoplan uni a coustik auszuf ühren. Die Arbeiten, die u r- sprünglich am 29. März 2004 beginnen sollten, konnten erst am 17. Mai 2004 aufgenommen werden, weil der Est rich zuvor eine zu hohe Restfe u chte au f- wies. Nach Verlegung einer Teilfläche stoppte die Beklagte die Bodenverl e- gungsarbeiten wegen von dem Belag ausgehender Emissionen und ordnete die Verlegung des ursprünglich ausgeschriebenen Belags an. Nach Abnahme ihrer Leistungen erteilte die Klägerin der Beklagten eine Schlussrechnung über eine Restforderung von 989.643,61 n- stanzlich geltend gemacht hat. Zusätzlich hat die Klägerin von der Beklagten die Bezahlung von 299.250 rgabe von 17.500 m² B o- denbelag M ondoplan, die Vergütung für deren Einlagerung und die Rückgabe 1 2 3 4 - 4 - zweier Vertragserfüllungsbürgschaften verlangt. Die Beklagte hat widerklagend Schadensersatz geltend gemacht und die Rückzahlung überzahlter Beträge gefordert. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 131.327,71 Zinsen verurteilt. Auf die Widerklage hat es die Klägerin zur Zahlung von 30.377,75 Streithelferin Berufung und die Beklagt e Anschlussberufung eingelegt, soweit sie zur Zahlung einer 74. 977,75 lohnforderung ve r- urteilt worden war. Gegen diese Forderung hat sie mit einer gleich hohen G e- genforderung aufgerechnet und mit der Widerklage über den bereits aus geu r- teilten Betrag hinaus Zahlung weiterer 139.104,65 Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin weitere 475.676,94 en Übergabe von 17.500 m² Bodenbelag M ondoplan zu zahlen und die beiden Bürgschaften herauszugeben. Die Widerklage hat es abgewiesen. Das Ber u- fungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die B e- klagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde. Sie erstrebt die vollständige Abwe i- sung der K lage sowie die Verurteilung der Klägerin zur Zahlung von 113.261,77 II. Die Beschwerde hat teilweise Erfolg. Soweit das Ber ufungsgericht der Klägerin 70.25 4,49 hat, beruht das Berufungsurteil auf e iner Verletzung des Rechts der Beklagten 5 6 7 - 5 - auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Insoweit ist es deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Klägerin stehe wegen der Verschiebung des Baubeginns vom 29. März 2004 auf den 17. Mai 2004 gemäß § 642 BGB ein Anspruch in Höhe von 70. 254, 49 der Baubeginnverzögerung seien unstreitig. Die Beklagte habe sich bereit e r- klärt, kulanzweise, ohne Präjudiz und zur Beilegung des Rechtsstreits einen Betrag von 70.254,49 einer eigenen Berechnung unter Bezugnahme auf von dem Sachverständigen V. zugrunde gelegte n Werte ermitte lt. Zur Zahlung dieses Betrags sei die B e- klagte zwar lediglich für den Fall einer außergerichtlichen Einigung bereit gew e- sen. Die Berechnung der Beklagten enthalte jedoch zumindest das Zugestän d- nis der Angemessenheit der eigenen Berechnungsgrundlagen, so d ass der Klägerin ein Entschädigungsanspruch in entsprechender Höhe zuzusprechen sei. 2. Mit diesen Erwägungen hat sich das Berufungsgericht über entsche i- dungserheblichen Vortrag der Beklagten hinweggesetzt. Wie das Berufungsg e- richt zutreffend feststellt, hat sich die Beklagte zur Zahlung von 70.254,49 h- ne jedes Rechtsanerkenntnis lediglich für den Fall einer vergleichsweisen Ein i- gung bereit erklärt. Nachdem eine solche Einigung nicht zustande kam, hat sie die Forderungen der Klägerin nach Grund und Höh e bestritten. Sie hat insb e- sondere im Hinblick auf die erhebliche Dauer der Bauzeitverschiebung bea n- standet , dass dem Vortrag der Klägerin jede Darlegung dazu fehle, wie sie ihre Mitarbeiter anderweitig eingesetzt habe. Sie hat deutlich gemacht, dass sie d ie für den Fall einer vergleichsweisen Regelung angebotene Vergütung nicht als der Klägerin zustehende Forderung anerkenne, sondern den entsprechenden Betrag als den der Höhe nach maximal möglichen Anspruch an sehe . Sie hat 8 9 - 6 - klargestellt, entgegen der Annahm e des Landgerichts auch keine 1.584 Arbeits - stunden als vergütungspflichtig anzuer kennen . Insbesondere aber hat die B e- klagte darauf verwiesen, dass sie ihr Entschädigungsangebot auf der Grundl a- ge einer bestrittenen Berechnung der Klägerin erstellt habe, nä mlich unter B e- rücksichtigung des der Klageschrift als Anlage K 42 beigefügten Gut achtens . Die für eine vergleichsweise Regelung angebotene Vergütung beruhte daher entgegen den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht auf eigenen Berec h- nungsgrundla gen der B eklagten. 3. Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht ausz u- schließen, dass das Berufungsgericht der Klägerin bei Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten einen Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht oder nicht in der gelten d gemachten Höhe zusprechen wird. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Eick Leupertz Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 21.04.2010 - 10 O 2337/08 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 01.12.2010 - 6 U 87/10 - 10
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