BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 218/08 Verk374ndet am: 8. Juli 2009 Ermel Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja II. BVO 247247 42, 43, 44 a) Ist in einem Wohnraummietvertrag 374ber ein 344lteres Fachwerkhaus verein-bart, dass die Wohnfl344che nach den 247247 42 ff. II. BV zu berechnen ist, so kann die Ma337geblichkeit dieser Bestimmungen f374r die Wohnfl344chenermitt-lung nicht mit der Begr374ndung verneint werden, derartige Geb344ude mit niedriger Deckenh366he und freiliegenden Deckenbalken habe die Zweite Be-rechnungsverordnung nicht im Blick gehabt. b) Freisitze im Sinne des 247 44 Abs. 2 II. BV sind nur solche Freifl344chen, die an den vermieteten Wohnraum angrenzen. BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 218/08 - LG Braunschweig AG Seesen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 22. Juli 2008 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Beklagten die Klage in H366he von 1.219,83 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunk-ten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 1. April 2005 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344ger waren vom 1. Juli 2003 bis zum 31. M344rz 2005 Mieter einer Wohnung der Beklagten im ersten Obergeschoss eines Fachwerkhauses in L. . Die monatliche (Nettokalt-)Miete betrug 320 200. In 247 1 des Mietver-trages ist unter anderem aufgef374hrt: 1 "Der Vermieter vermietet dem Mieter im Hause L. 205 1. folgende Wohn- und Nebenr344ume: - 3 - 4 Zimmer, 1 K374che, 1 Diele, 1 Bad, 205 1 Bodenraum, Sitzecke a. d. Hof neben Garage 1 a) zur Benutzung als Wohnung 205 Die Wohnfl344che ist mit ca. 92 qm vereinbart. Berechnungsgrundlage sind 247247 42 ff. II. BV." In der Altbau-Wohnung befinden sich freiliegende Deckenbalken. Die als "Sitzecke auf dem Hof" bezeichnete Fl344che ist von drei Seiten umschlossen und ca. 20 Meter von der Wohnung entfernt. 2 Die Kl344ger sind der Auffassung, sie seien zur R374ckforderung zuviel ge-zahlter Miete f374r die gesamte Mietdauer von 21 Monaten berechtigt, weil die tats344chliche Wohnfl344che von der vertraglich vereinbarten Wohnfl344che abwei-che. Nach dem in erster Instanz eingeholten Sachverst344ndigengutachten ver-f374gt die Wohnung 374ber eine Wohnfl344che von 77,07 m262, was einer Fl344chendiffe-renz von 16,23 % entspricht. 3 Soweit f374r das Revisionsverfahren noch von Interesse, verlangen die Kl344ger neben der R374ckzahlung 374berzahlter Nebenkosten in H366he von 129,23 200 die R374ckzahlung 374berzahlter Miete in H366he von 1.090,60 200. Das Amtsgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Be-klagten hatte Erfolg. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 4 Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision der Kl344ger hat Erfolg. - 4 - I. 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgef374hrt: 7 Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf R374ckzahlung der Miete be-stehe nicht, da die vertraglich angegebene Wohnfl344che von der tats344chlichen Wohnfl344che allenfalls um 9,35 % abweiche. Die Anrechenbarkeit der h344lftigen Terrassenfl344che (9 m262 von 18 m262) auf die Wohnfl344che ergebe sich durch Ausle-gung des 247 1 Nr. 1 des Mietvertrages. Dort sei als Berechnungsgrundlage die Zweite Berechnungsverordnung vereinbart worden. Danach k366nnten "gedeckte Freisitze" bis zur H344lfte ihrer Fl344che bei der Berechnung der Wohnfl344che ange-rechnet werden. Eine unmittelbare Verbindung der Terrassenfl344che mit der Wohnung sei nicht erforderlich. Unabh344ngig davon sei eine Fl344chenabweichung von mehr als 10 % auch deshalb nicht gegeben, weil Fl344chenteile mit einer De-ckenh366he, die wegen nicht ebener Ausf374hrung von Deckenfeldern und freilie-gender Balken unter zwei Metern liegen, nicht in Abzug zu bringen seien. Sol-che Bauten habe die Zweite Berechnungsverordnung nicht im Blick gehabt. II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts h344lt einer rechtlichen Nachpr374-fung nicht stand. 8 Mit der gegebenen Begr374ndung kann ein Anspruch der Kl344ger auf R374ck-zahlung zuviel gezahlter Miete gem344337 247 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB wegen einer Abweichung der tats344chlichen von der vertraglich vereinbarten Wohnfl344-che nicht verneint werden. Nach dem f374r das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt weicht die tats344chliche Wohnfl344che der vermieteten Woh-nung jedenfalls um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfl344che ab. Da- 9 - 5 - nach ist ein Mangel der Mietsache im Sinne von 247 536 BGB gegeben, der die Kl344ger zur Minderung der Miete berechtigt (vgl. Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - VIII ZR 231/06, NJW 2007, 2624, Tz. 12 und vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947, unter II 2 c). 10 1. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Sitzecke auf dem Hof neben der Garage als Terrassenfl344che mit 9 m262 auf die im Mietvertrag angegebene Wohnfl344che angerechnet werden kann. a) Im Ausgangspunkt hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Wohnfl344che entsprechend der Vereinbarung der Parteien in 247 1 Nr. 1 des Mietvertrages nach der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) zu be-rechnen ist. In welchem Umfang eine Terrassenfl344che bei der Ermittlung der Wohnfl344che von Mietwohnraum zu ber374cksichtigen ist, h344ngt davon ab, wie der im Mietvertrag verwendete Begriff "Wohnfl344che" zu verstehen ist. Da insoweit kein einheitliches Verst344ndnis besteht, bedarf es zur Ermittlung des Inhalts die-ses Begriffs der Auslegung. Vorrangig sind dabei ausdr374ckliche Vereinbarun-gen der Parteien zu beachten (vgl. Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, NJW 2004, 2230, unter II 1 b). Eine solche Vereinbarung haben die Par-teien hier getroffen. Der zum Abschluss des Mietvertrages verwendete Vor-druck sieht ausdr374cklich vor, dass Berechnungsgrundlage der Wohnfl344che die 247247 42 ff. II. BV sind. 11 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts muss danach die h344lftige Anrechnung der Grundfl344che der Sitzecke auf die Wohnfl344che aus-scheiden, denn es handelt sich dabei nicht um einen Freisitz im Sinne des 247 44 Abs. 2 II. BV. Nach dieser Vorschrift sind nur solche Fl344chen als Freisitz anzu-sehen, die einem angrenzenden Wohnraum zugeordnet sind (BVerwGE 52, 178, 182; OLG N374rnberg, NJW-RR 2001, 82, 83; LG Hamburg, WuM 1996, 12 - 6 - 278; Heix in: Fischer-Dieskau/Pergande/Schwender, Wohnungsbaurecht, Band 4, Stand April 2009, II. BV 247 44 Anm. 6.4; Dr366ge, Handbuch der Mietpreisbe-wertung f374r Wohn- und Geweberaum, 3. Aufl., S. 21; Isenmann, WuM 2006, 303 f.). Das ist nicht deshalb anders zu beurteilen, weil in der Vorschrift nicht ausdr374cklich aufgef374hrt ist, dass die Fl344che an den betreffenden Wohnraum angrenzen muss. Dies folgt schon aus der ma337geblichen Verkehrsanschauung und entspricht auch der wohntechnischen Definition des Begriffs (vgl. Heix, aaO; Dr366ge, aaO). Eine andere Auslegung ist auch nicht deshalb geboten, weil - wie die Revisionserwiderung meint - Dachterrassen oftmals ebenfalls nicht unmittelbar von der Wohnung zu erreichen seien. Auch in einem solchen Fall besteht ein entscheidender Unterschied darin, dass eine Dachterrasse unmit-telbar mit dem Wohngeb344ude verbunden ist und insoweit eine Einheit mit die-sem bildet, was bei der vorliegenden Sitzecke ersichtlich nicht der Fall ist. 2. Das Berufungsgericht konnte die Annahme einer 374ber 10 % liegenden Fl344chenabweichung auch nicht mit der Begr374ndung verneinen, dass die von dem Sachverst344ndigen vorgenommenen Abz374ge im Bereich der Decken nicht zu ber374cksichtigen sind. 13 Die von dem Sachverst344ndigen vorgenommenen Abz374ge bestimmter Fl344chenanteile der Decke wegen Unterschreitung der lichten Raumh366he von zwei Metern sind gerechtfertigt. Die Parteien haben ausdr374cklich die Berech-nung der Wohnfl344che nach den Vorschriften der 247247 42 ff. II. BV vereinbart. Dem kann nur entnommen werden, dass die vereinbarte Wohnfl344che von 92 m262 einer Berechnung nach diesen Vorschriften entsprechen soll. Daher kommt es ent-gegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht darauf an, dass bei einem 344lteren Fachwerkhaus - wie hier - seinerzeit wegen der Verwendung be-stimmter Baumaterialien keine gleichm344337igen ebenen Fl344chen zu erzielen ge-wesen seien und - wie das Berufungsgericht meint - die Zweite Berechnungs- 14 - 7 - verordnung solche 344lteren Bauwerke nicht im Blick gehabt habe. Wer die Be-rechnung der Wohnfl344che bei einem 344lteren Bauwerk nach heutigen Vorschrif-ten vereinbart, muss sich daran festhalten lassen. 15 Nach 247 44 Abs. 1 Nr. 2 II. BV k366nnen die Grundfl344chen von R344umen und Raumteilen mit einer lichten H366he von mindestens einem Meter und weniger als zwei Metern nur zur H344lfte angerechnet werden. F374r die Teilfl344chen - Raumteile im Sinne des 247 44 Abs. 1 II. BV -, bei denen die lichte H366he weniger als zwei Meter betr344gt, hat der Sachverst344ndige nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt daher zu Recht entsprechende Abz374ge (16,73 m262) vorgenommen. Das gilt auch hinsichtlich der Abz374ge f374r die Teilfl344chen unter-halb der Deckenbalken, die entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deswegen au337er Betracht bleiben k366nnen, weil sie als begehrte Dekorati-on angesehen werden, so dass es nicht angemessen w344re, sie bei der Wohn-fl344chenberechnung abzuziehen, wenn sie die Raumh366he unter zwei Meter sen-ken. Dem kann hier auch nicht entgegengehalten werden, dass der Mieter bei der Besichtigung eine niedrige Raumh366he erkennen wird. Selbst wenn die Kl344-ger erkannt haben sollten, dass die Decke in Teilbereichen nicht 374ber eine lich-te Raumh366he von zwei Metern verf374gt, l344sst sich daraus nicht ableiten, es w344re ihnen m366glich gewesen, die anrechenbare Wohnfl344che nach der Zweiten Be-rechnungsverordnung verl344sslich einzusch344tzen, da es hierf374r nach den gege-benen Umst344nden einer genauen Messung bedurft h344tte (vgl. auch Senatsurtei-le vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 44/03, aaO, unter II 1 c und vom 22. April 2009 - VIII ZR 86/08, WuM 2009, 344, Tz. 16). 16 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt schlie337lich auch keine zus344tzliche Abrundung wegen der "ca.-Angabe" im Mietvertrag in Be- 17 - 8 - tracht. 334ber die zu ber374cksichtigende Toleranz von 10 % hinaus ist in solchen F344llen kein weiterer Abschlag gerechtfertigt (Senatsurteil vom 24. M344rz 2004 - VIII ZR 133/03, NZM 2004, 456, unter II). III. 18 Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Beru-fungsgericht - nach seiner Rechtsauffassung folgerichtig - keine abschlie337en-den Feststellungen zu der vom Sachverst344ndigen errechneten Wohnfl344che ge-troffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 ZPO). Ball Hermanns Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Vorinstanzen: AG Seesen, Entscheidung vom 10.09.2007 - 1a C 459/05 - LG Braunschweig, Entscheidung vom 22.07.2008 - 6 S 399/07 (104) -
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