BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 218/10 vom 21. Juli 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Z ivilsenat des Bundesgerichtshof s hat am 21. Juli 2011 durch den V o r- sitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter Dr. Lemke und Prof. Dr. Sc hmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und d en Richter Dr. Czub beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 1. Okt o- ber 2010 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsb e- schwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 114.000 Gründe : I. Der Kläger kaufte von den - wäh rend des Rechtsstreits verstorb e nen - E l tern des Beklagten mit notariell beurkundetem Vertrag vom 27. Mai 2005 für 180.000 iesen ein lebenslanges Wohnrecht eing e- räumt wurde. Auf Bewilligung der Löschung dieses Wohnrechts verklagt, erh o- 1 - 3 - ben die Eltern des Beklagten eine Widerklage auf Zahlung des Kaufpre i ses . Der Kläger wendet ein, der Kaufpreis sei durch eine privatschriftliche Ve r einbarung vom 14. Juni 2005 herabgesetzt worden. In einem Schreiben vom 12. Juni 2005 hätten sich die E ltern des Beklagten mit der Zahlung des Kau f preises an den Beklagten einverstanden erklärt. Dieser geminderte Kaufpreis sei ausweislich zweier Quittungen des Beklagten vom 8. Juli 2005 und vom 14. Juni 200 5 , se i- ner eidesstattlichen Versicherung vom 10. Jul i 2006 und einer Bestätigung der Eltern des Beklagten gegenüber dem Notar vom 14. Juni 2005 gezahlt. Das Landgericht hat , soweit hier noch von Interesse, die Widerklage a b- gewiesen. Nach Einlegung der Berufung hat der Beklagte persönlich die Rüc k- nahme de s Rechtsmittels erklärt. Später hat der Kläger eine notarielle Urkunde vorgelegt, in welcher sich der Beklagte im Rahmen eines Vergleichs zur Rüc k- nahme der Berufung verpflichtet hatte. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Kläger unter Abweisung der Widerklage im Übrigen zur Zahlung von 114.000 e- lassen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt. II. Das Berufung sgericht meint, die Berufung sei nicht wirksam zurückg e- nommen worden und auch nicht deshalb unzulässig, weil sich der Beklagte zur Rücknahme verpflichtet habe. Auf Grund der vorgelegten Urkunde über die E r- mäßigung werde vermutet, dass der Kaufpreis nachträ glich auf 126.000 r- abgesetzt worden sei. Der Kläger habe die Zahlung von insgesamt 12.000 nachgewiesen. Die Zahlung der übrigen 114.000 h- gewiesen. Dafür trage er die Beweislast. Diese kehre sich - entgegen der A n- 2 3 - 4 - sicht des Landgerichts - nich t zu seinen Gunsten um. Die Richtigkeitsvermutung der vorgelegten Urkunden nach § 416 ZPO gelte nur für Urkunde n , deren Ech t- heit nicht bestritten sei. Die se sei hier bestritten. Den Echtheitsnachweis habe der Kläger nicht geführt, weil dem Sachverständigen innerhalb der gesetzten Ausschlussfrist keine ausreichenden Vergleichsunterschriften vorgelegt worden seien. III. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben . Das B e- rufungs gericht hat den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör (Ar t. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entsche idungserheblicher Weise verletz t , dass es die von dem Kläger als Zeugin benannte Urkundsnotarin nicht zu der Frage ve r- nommen hat, ob sich der Beklagte bei Abschluss des gerichtlichen Vergleichs der Parteien vom 21. Dezem ber 2009 in einem geschäftsfähigen Zustand b e- funden hat. 1. Auf diese Frage kam es entscheidend an. Die Berufung des Beklagten wäre unzulässig, wenn sich dieser in einem notariellen Vergleich mit dem Kl ä- ger vom 21. Dezember 2009 wirksam zur Rücknahme de r B erufung verpflichtet haben sollte (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1986 - I V a ZR 146/85, NJW - RR 1987, 307). Das Berufungsgericht hält den Vergleich mangels Geschäftsfähi g- keit des Beklagten für unwirksam. Auf Grund seiner massiven Alkoholprobleme und der An ordnung einer Betreuung sei nicht festzustellen, dass sich der B e- klagte bei dem Beurkundungstermin in einem geschäftsfähigen Zustand befu n- den habe. 4 5 - 5 - 2. Zu diesem Ergebnis ist das Berufungsgericht gelangt, ohne die von dem Kläger zum Beweis des Gegenteils als Zeugin angebotene Urkundsnotarin zu den Geschehnissen bei der Notarverhandlung zu vernehmen. D ieses Vo r- gehen verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil es im Prozessrecht keine Stütze hat ( vgl. BGH, Beschluss vom 11. Mai 2010 - VIII ZR 212/07, NJW - RR 201 0, 1217, 1218 mwN). a) Von der Erhebung eines angebotenen Beweises kann zwar au s- nahmsweise abgesehen werden, wenn die Unergiebigkeit des Beweismittels feststeht, weil nach dem Ergebnis einer bereits durchgeführten Beweisaufna h- me jede Möglichkeit ausgesc hlossen ist, dass der übergangene Beweisantrag Sachdienliches ergeben und die von dem Gericht bereits gewonnene Überze u- gung erschüttern kann (BGH, Urteil vom 16. September 1986 - VI ZR 128/85, BGHR ZPO § 286 Beweisantrag, Ablehnung 1; Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, juris). So liegt es hier nicht. Die Zeugin war als Urkundsn o- tarin gemäß §§ 11, 17 BeurkG verpflichtet, die Geschäftsfähigkeit der Beteili g- ten, hier der Parteien, festzustellen und sich darüber zu vergewissern, dass der Vertrag auch ihrem Willen entspricht. Zu den dabei zu beachtenden Umständen gehört auch die Trunkenheit eines Urkundsbeteiligten . Es ist deshalb nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ihre Vernehmung zu den maßgeblichen U m- ständen der Notarverhandlung zu de r Be weisfrage Sachdienliches ergibt. b) Das Berufungsgericht durfte von der Vernehmung der Urkundsnotarin auch dann nicht absehen, we nn es schon auf Grund der massiven Alkoholpro b- leme des Beklagten und der Anordnung einer Betreuung überzeugt war , dass sich n icht feststellen lasse, da s s sich der Beklagte in einem geschäftsfähigen Zustand befunden hat. Das wäre eine unzulässige vorweggenommene B e- weiswürdigung. Die Überzeugung, das Gegenteil einer behaupteten Tatsache sei bereits erwiesen, erlaubt es dem Gericht nicht, von der Erhebung weiterer 6 7 8 - 6 - angebotener Beweise abzusehen (BGH, Urteile vom 17. Februar 1970 - III ZR 139/ 6 7, BGHZ 53, 245, 259 f. ; Senat, Beschluss vom 28. April 2011 - V ZR 182/10, juris). IV. Für die neue Verhandlung weist der Sena t auf Folgendes hin: 1. Die Beweislast dafür, dass er sich bei Abschluss des Vergleichs nicht in geschäftsfähigem Zustand befunden hat, trägt der Beklagte. Zwar kann eine Partei nicht als prozessfähig angesehen werden, wenn sich nicht klären lässt, ob s ie geschäftsfähig ist (BGH, Urteil vom 24. September 1955 - IV ZR 162/54, BGHZ 18, 184, 188 f.). Hier geht es aber um das F ehlen der Geschäftsfähigkeit bei Abschluss des notariellen Vergleichs, für die derjenige die Beweislast trägt, der sich darauf beruft ( vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1972 - II ZR 119/70, WM 1972, 972 ). Das ist der Beklagte. 2. Die von dem Kläger vorgelegten Quittungen des Beklagten vom 8. Juli 2005 und vom 14. Juni 200 5 werden von der Ausschlusswirkung nach § 356 ZPO nicht erfasst. 3. D as in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 23. September 2010 enthaltene Beruf en des Klägers auf die Angaben des Beklagten bei seiner 9 10 11 12 - 7 - Vernehmung als Zeuge in der Verhandlung vor dem Landgericht am 28. M ai 2008 wird in der neuen Verhandlung zu b erücksichtigen sein. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Mainz, Entscheidung vom 16.09.2009 - 5 O 191/07 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 01.10.2010 - 8 U 1201/09 -
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