BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 219/01 Verkündet am: 23. Mai 2002 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB § 638 Abs. 1 Satz 1 a.F. Verwendet der Bauunternehmer bewußt abweichend vom Vertrag einen nicht e r - probten Baustoff, so handelt er arglistig, wenn er den Auftraggeber treuwidrig hierauf und auf das mit der Verwendung dieses Baustoffs verbundene Risiko nicht hinweist. BGH, Urteil vom 23. Mai 2002 - VII ZR 219/01 - OLG Koblenz LG Trier - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Grundurteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. Mai 2001 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt vom Beklagten Schadensersatz wegen einer ma n - gelhaften Vollwärmeisolierung. Die Klägerin und ihr Ehemann beauftragten 1983 den Beklagten en t - sprechend seinem Angebot eine Vollwärmeisolierung nach der Wulst-Punkt- Methode mit Nylongitter an ihrem Haus anzubringen. Ab 1998 traten an der Wärmeverbundfassade Mängel auf. Die Mängel sind darauf zurückzuführen, daß der Beklagte für die Armierung in den Unterputz kein Gittergewebe eing e - legt hatte. Der Beklagte hatte statt dessen einen zum damaligen Zeitpunkt ne u - artigen Faserspachtel verwendet, der sich inzwischen als ungeeignet herau s - gestellt hat. Die Mängel an der Vollwärmeisolierung wären nicht aufgetreten, wenn Gittergewebe als Armierung eingebaut worden wären. - 3 - Die Klgerin macht aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Eh e - manns unter Bercksichtigung eines Abzuges "neu fr alt" einen Betrag von 23.292,80 DM als Schadensersatz geltend. Sie ist der Auffassung, daû der B e - klagte arglistig gehandelt habe, da er anstelle des vereinbarten und erprobten Gittergewebes eigenmchtig einen neuartigen Faserspachtel verwendet habe. Der Beklagte ist dem entgegengetreten und hat sich auf Verjhrung berufen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klg e - rin hat das Berufungsgericht der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Die Revision ist nicht begrndet. Auf das Schuldverhltnis ist das Brgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezem ber 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht hlt den geltend gemachten Schadensersatza n - spruch dem Grunde nach fr gerechtfertigt. Die von dem Beklagten ang e - brachte Vollwrmeisolierung sei mit erheblichen Mngeln behaftet. Die Mngel habe der Beklagte zu vertreten, da in der Verwendung eines neuartigen, nicht erprobten Baustoffes anstelle eines gebruchlichen und bewhrten Baustoffes ein Verstoû gegen die anerkannten Regeln der Technik liege. Etwas anderes - 4 - könne nur dann gelten, wenn mit der Anwendung neuer Techniken keinerlei Risiken ve r bunden seien; dies sei hier nicht der Fall. Der Anspruch der Klgerin sei nicht verjhrt. Es gelte die 30 -jhrige Ve r - jhrungsfrist, da der Beklagte die abredewidrige Verwendung des neuen Ba u - stoffes arglistig verschwiegen habe. Arglistiges Verschweigen sei grundstzlich dann gegeben, wenn ein Unternehmer einen neuen, in der Praxis noch nicht erprobten Baustoff verwende, ohne den Bauherrn hierber und ber das mit der Anwendung des neuen Baustoffes verbundene Risiko aufzuklren. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung im Ergebnis stand. Der Klgerin steht dem Grunde nach ein nicht verjhrter Schadense r - satzanspruch gegen den Beklagten zu. Der Beklagte hat mangelhaft gearbeitet (1) und den Mangel arglistig verschwiegen (2). 1. Es liegt ein zum Schadensersatz fhrender Mangel der Werkleistung des Beklagten vor. Er hat auf die Styroporplatten vertragswidrig statt des g e - bruchlichen und bewhrten Nylongitternetzes einen Faserspachtel aufgebracht und alsdann den Reibeputz aufgetragen. Damit hat er im maûgeblichen Zei t - punkt der Abnahme die vereinbarte Leistung nicht vertragsgerecht erbracht. Der stattdessen aufgebrachte Faserspachtel hat sich als nicht gleichwertig erwi e - sen. 2. Der Anspruch der Klgerin auf Schadensersatz ist nicht verjhrt, da der Beklagte den Mangel arglistig verschwiegen hat (§ 638 Abs. 1 Satz 1, § 195 BGB). - 5 - a) Allerdings trifft die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu, jeder U n - ternehmer, der einen noch nicht erprobten Baustoff verwende und damit gegen anerkannte Regeln der Technik verstoûe, ohne dies dem Besteller zu offenb a - ren, verschweige einen Mangel stets arglistig. Dies ist auch keine Streitfrage, wie das Berufungsgericht annimmt. Der von ihm zitierten Rechtsprechung und Literatur liegen stets Einzelflle zugrunde, ohne daû daraus verallgemein e - rungsf hige Schluûfolgerungen gezogen werden. b) Nach den vom Berufungsgericht festgestellten Umstnden hat der B e - klagte den Mangel arglistig verschwiegen. aa) "Arglistig verschweigt", wer sich bewuût ist, daû ein bestimmter U m - stand fr die Entschlieûung seines Vertragspartners erheblich ist, nach Treu und Glauben diesen Umstand mitzuteilen verpflichtet ist und ihn trotzdem nicht offenbart (BGH, Urteile vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 66 und vom 12. Mrz 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318 f). Arglistiges Ve r - schweigen erfordert nicht, daû der Unternehmer bewuût die Folge der ve r - tragswidrigen Ausfhrung in Kauf genommen hat. Es verlangt keine Schd i - gungsabsicht und keinen eigenen Vorteil. Verwendet der Unternehmer in b e - wuûter Abweichung von der Vereinbarung einen neuen, nicht erprobten Ba u - stoff, so gengt er seiner Mitteilungspflicht gegenber dem Besteller nur d a - durch, daû er ihn darauf und auf das mit der Verwendung dieses Baustoffes verbundene Risiko hinweist. bb) Es liegt auf der Hand, daû die vertragswidrige Verwendung eines neuen, noch nicht erprobten Baustoffes, der fr das Gelingen des Werkes und fr seine Lebensdauer von ausschlaggebender Bedeutung ist, fr die En t - schlieûung des Vertragspartners erheblich ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 1985 - VII ZR 5/85, BauR 1986, 215 f = ZfBR 1986, 69). - 6 - Der Beklagte hat seiner Aufklrungspflicht treuwidrig nicht gengt. Er war bewuût von der vereinbarten Ausfhrung der Vollwrmeisolierung abgewichen und hatte sie ohne das von ihm selbst angebotene Nylongitternetz angebracht. Unbeachtlich ist, daû er den Faserspachtel als gegenber einem Nylongitte r - netz gleichwertigen Baustoff angesehen hatte. Allein die Herstellerangaben re i - chen nicht, um das Bewuûtsein des Risikos des neuen Baustoffs auszuschli e - ûen. Damit war die von dem neuen, noch nicht erprobten Faserspachtel ausg e - hende Gefahr der geringeren Haltbarkeit nicht ausgerumt. Whrend die in e i - nen Unterputz eingelegten Kunststoffmatten die auftretenden Zugspannungen aufnehmen können und damit eine dauerhafte Haltbarkeit gewhrleisten, ist dies bei einem Faserspachtel nicht der Fall. Der Einbau des vertraglich verei n - barten Nylongittergewebes war fr die Brauchbarkeit des Werkes auf Dauer von entscheidender Bedeutung. Der Beklagte durfte das Risiko einer geringeren Haltbarkeit nicht heimlich seinen Vertragspartnern aufbrden. Der Beklagte hat zudem nach seinem eigenen Vorbringen eine Unte r - richtung der Klgerin und ihres Ehemannes selbst fr erforderlich gehalten. Die - 7 - Beweisaufnahme hat jedoch seine Behauptung nicht besttigt, er habe den F a - serspachtel im Zuge der Bauarbeiten nach einem Gesprch mit dem Vertreter dieses Produkts im Einverstndnis der Klgerin und ihres Ehemanns aufgetr a - gen. Ullmann Haû Hausmann Wiebel Kniffka
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