BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 219/06 Verk374ndet am: 27. Februar 2008 Heinekamp Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja MB/KT 94 247 15 Buchst. a a) Wird in einer Krankentagegeldversicherung die Versicherungsf344higkeit eines Ar-beitnehmers und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununter-brochenen Vorhandensein eines festen Arbeitsverh344ltnisses abh344ngig gemacht, schr344nkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldver-sicherung ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks gef344hrdet ist (247 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). b) Eine erg344nzende Vertragsauslegung ergibt, dass die Versicherungsf344higkeit zu dem Zeitpunkt entf344llt, f374r den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue T344tigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umst344nde festgestellt werden kann, dass die Arbeitsuche trotz ernsthafter Bem374-hungen ohne Erfolg bleiben wird. BGH, Urteil vom 27. Februar 2008 - IV ZR 219/06 - OLG M374nchen LG Traunstein - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die m374ndliche Verhand-lung vom 30. Januar 2008 f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 25. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 11. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger fordert die Zahlung von Krankentagegeld sowie die Feststellung, dass er ohne zeitliche H366chstgrenze bis zum Ende vor374ber-gehender Arbeitsunf344higkeit krankentagegeldversichert sei. Er unterh344lt bei der Beklagten eine private Krankheitskosten-Vollversicherung ein-schlie337lich Pflegegeldversicherung, Krankentagegeld- und Krankenhaus-tagegeldversicherung. 1 Der Krankentagegeldversicherung liegen Allgemeine Versiche-rungsbedingungen zugrunde, die in Teil I den Musterbedingungen 1994 2 - 3 - (MB/KT 94) entsprechen (vgl. Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. S. 1886 ff.). Teil II enth344lt die Tarifbedingungen der Beklagten, die jeweils einzelnen Vorschriften der MB/KT 94 zugeordnet sind. 247 1 MB/KT 94 lautet aus-zugsweise: Gegenstand, Umfang und Geltungsbereich des Versiche-rungsschutzes (1) Der Versicherer bietet Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unf344l-len, soweit dadurch Arbeitsunf344higkeit verursacht wird. 205 Dazu hei337t es in den Tarifbedingungen u.a.: 3 Nr. 2 Versicherungsf344higkeit (1) Versicherungsf344hig sind aufnahmef344hige Personen, die selbst344ndig einen Beruf aus374ben und deshalb Ein-kommensteuererkl344rungen abgeben. Personen, die in ei-nem st344ndigen festen Dienst- oder Arbeitsverh344ltnis ge-gen Entgelt stehen (Arbeitnehmer), sind nur versiche-rungsf344hig nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen - leistungsfreie Tage - seit Beginn einer Arbeitsunf344hig-keit. Personen in einem Zeitarbeitsverh344ltnis sind nicht versicherungsf344hig. 205 247 15 MB/KT 94 sieht u.a. vor: 4 Sonstige Beendigungsgr374nde Das Versicherungsverh344ltnis endet hinsichtlich der be-troffenen versicherten Personen: a) bei Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung f374r die Versicherungsf344higkeit zum Ende des Monats, in - 4 - dem die Voraussetzung weggefallen ist. Besteht jedoch zu diesem Zeitpunkt in einem bereits eingetretenen Ver-sicherungsfall Arbeitsunf344higkeit, so endet das Versiche-rungsverh344ltnis nicht vor dem Zeitpunkt, bis zu dem der Versicherer seine im Tarif aufgef374hrten Leistungen f374r diese Arbeitsunf344higkeit zu erbringen hat, sp344testens aber drei Monate nach Wegfall der Voraussetzung; 205 Dazu ist in den Tarifbedingungen bestimmt: 5 Nr. 29a Arbeitslosigkeit (1) Wird ein Arbeitnehmer nach Eintritt des Versiche-rungsfalles arbeitslos, so erh344lt er bei fortdauernder Ar-beitsunf344higkeit 374ber die Monate des 247 15 a) MB/KT 94 hinaus Krankentagegeld. Dies insgesamt bis zu 12 Mo-naten seit Beginn der Arbeitslosigkeit. (2) Diese erweiterte Nachleistung gilt unter der Voraus-setzung, da337 der Versicherungsnehmer eine Best344tigung des Arbeitsamtes vorlegt, wonach er sich als Arbeitssu-chender gemeldet hat und keine Leistungen erh344lt, und wenn eine Best344tigung des Arbeitgebers 374ber das Ende des Dienstverh344ltnisses vorgelegt wird. 205 Teil III der Bedingungen ist ein Krankentagegeld-Tarif f374r Selb-st344ndige und Arbeitnehmer, die nicht der gesetzlichen Krankenversiche-rungspflicht unterliegen. Insoweit ist f374r den Tarif TV 42 unter A be-stimmt, dass der Anspruch auf Krankentagegeld erst nach Ablauf von 42 leistungsfreien Tagen beginnt, dann aber ohne zeitliche H366chstgrenze bis zum Ende vor374bergehender Arbeitsunf344higkeit gezahlt wird. Weiter hei337t es u.a.: 6 - 5 - B. Versicherungsf344higkeit (1) Versicherungsf344hig sind Personen, die nicht der ge-setzlichen Krankenversicherung angeh366ren, soweit und solange sie gleichzeitig eine Krankheitskosten-Vollversicherung (Ersatz f374r ambulante, station344re und Zahnbehandlungs-Kosten) bei unserer Gesell-schaft unterhalten. (2) F344llt die Versicherungsf344higkeit fort, endet zum glei-chen Zeitpunkt die Versicherung nach Tarif TV 42. 205 Der Teil III der Bedingungen endet mit folgendem Hinweis: 7 G374ltig in Verbindung mit AVB Teil I Musterbedingungen 1994 des Verbandes der privaten Krankenversicherung (MB/KT 94) und Teil II Tarifbedingungen der [Beklagten] (TB). Der am 19. September 1949 geborene Kl344ger wurde aufgrund ei-ner K374ndigung zum 28. Februar 2003 arbeitslos und bezog seither Ar-beitslosengeld. Wegen des geringeren Einkommens wurde die Krank-heitskosten-Vollversicherung durch Versicherungsschein vom 11. De-zember 2003 umgestellt; die Krankentagegeldversicherung blieb unver-344ndert. W344hrend weiter andauernder Arbeitslosigkeit erlitt der Kl344ger am 10. M344rz 2004 einen Skiunfall. Dadurch wurde er arbeitsunf344hig. Er be-hauptet, die Arbeitsunf344higkeit habe bis zum 13. November 2005 gedau-ert. Seit 20. Februar 2006 hat der Kl344ger wieder eine Arbeitsstelle. 8 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; die Berufung des Kl344-gers wurde zur374ckgewiesen. Mit der Revision verfolgt er seine Anspr374-che weiter. 9 - 6 - Entscheidungsgr374nde: 10 Die Revision hat Erfolg und f374hrt zur Zur374ckverweisung der Sache. I. Das Berufungsgericht h344lt die Auffassung des Landgerichts f374r zutreffend, der Kl344ger sei durch die mit Beendigung seines Arbeitsver-h344ltnisses zum 28. Februar 2003 eingetretene Arbeitslosigkeit nicht mehr versicherungsf344hig in der Krankentagegeldversicherung der Beklagten gewesen. Als Verdienstausfallversicherung ende die Krankentagegeld-versicherung grunds344tzlich, wenn der Versicherungsnehmer erwerbslos werde (247 15 MB/KT 94, vgl. Wilmes in Bach/Moser, Private Krankenver-sicherung 3. Aufl. 247 15 MB/KT Rdn. 10). 11 II. Gegen den Wegfall der Versicherungsf344higkeit mit dem Ende des Arbeitsverh344ltnisses wendet sich die Revision im Ergebnis mit Recht. 12 1. Allerdings geht das Berufungsgericht - legt man zun344chst die zwischen den Parteien vereinbarten Bedingungen und Tarifbedingungen zugrunde - zutreffend davon aus, dass daraus ein Wegfall der Versiche-rungsf344higkeit des Kl344gers mit der durch K374ndigung seines Arbeitgebers herbeigef374hrten Beendigung seines Arbeitsverh344ltnisses folgt. Das ergibt eine Auslegung der ma337geblichen Bedingungen. 13 a) Nach 247 1 (1) Satz 1 MB/KT 94 bietet der Versicherer Versiche-rungsschutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Un-f344llen, soweit dadurch Arbeitsunf344higkeit verursacht wird. Der Umfang 14 - 7 - des versprochenen Versicherungsschutzes ergibt sich gem344337 247 1 (4) Satz 1 MB/KT 94 unter anderem aus dem Versicherungsschein und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (Musterbedingungen mit An-hang, Tarif mit Tarifbedingungen); H366he und Dauer der Versicherungs-leistungen legt der Tarif mit Tarifbedingungen fest (247 4 (1) MB/KT 94). Dieser Regelungszusammenhang macht dem Versicherungsnehmer er-kennbar, dass f374r den Umfang des Versicherungsschutzes und der ver-sprochenen Leistung unter anderem neben den Musterbedingungen auch die Tarifbedingungen ma337geblich sind; die Zuordnung von Tarifbedin-gungen zu einzelnen Klauseln der Musterbedingungen verdeutlicht das zus344tzlich. b) 247 1 (1) MB/KT 94 trifft keine Regelung, wer in der Krankentage-geldversicherung versicherungsf344hig ist; andererseits setzt 247 15 a) MB/KT 94 die Versicherungsf344higkeit einer versicherten Person voraus, weil nach seinem Inhalt das Versicherungsverh344ltnis bei Wegfall "einer im Tarif bestimmten Voraussetzung f374r die Versicherungsf344higkeit" en-den soll. Damit wird f374r die Voraussetzungen der Versicherungsf344higkeit auf den Tarif verwiesen und damit zugleich auf die Tarifbedingung, wel-che die Frage der Versicherungsf344higkeit allgemein regelt und deshalb 247 1 (1) MB/KT 94 zugeordnet ist, n344mlich auf Nr. 2 der Tarifbedingungen. 15 Nach dieser Regelung sind versicherungsf344hig zum einen Perso-nen, die selbst344ndig einen Beruf aus374ben und deshalb Einkommensteu-ererkl344rungen abgeben. Weiter sollen Personen, "die in einem st344ndigen festen Dienst- oder Arbeitsverh344ltnis gegen Entgelt stehen (Arbeitneh-mer)" nur nach Tarifen mit mindestens 42 Karenztagen seit Beginn einer Arbeitsunf344higkeit versicherungsf344hig sein, Personen in einem Zeitar-beitsverh344ltnis dagegen schlechthin nicht. Der verst344ndige Versiche- 16 - 8 - rungsnehmer entnimmt dem, dass zwei Personengruppen versicherungs-f344hig sind, n344mlich zum einen Selbst344ndige, die Einkommensteuererkl344-rungen abgeben, zum anderen Arbeitnehmer, die in einem st344ndigen fes-ten Dienst- oder Arbeitsverh344ltnis gegen Entgelt stehen. Dass solche Ar-beitnehmer nur in bestimmten Tarifen versichert werden k366nnen, schafft zwar eine Einschr344nkung, 344ndert aber erkennbar nichts daran, dass Vor-aussetzung der Versicherungsf344higkeit zun344chst die Arbeitnehmereigen-schaft in der hier konkret umschriebenen Ausgestaltung ist, also ein st344ndiges festes Dienst- oder Arbeitsverh344ltnis gegen Entgelt erfordert. c) Die unter B Teil III - Tarif TV 42 getroffene Regelung, wonach versicherungsf344hig Personen sind, die nicht der gesetzlichen Kranken-versicherung angeh366ren, solange und soweit sie eine Krankheitskosten-Vollversicherung bei der Beklagten unterhalten, erg344nzt die in Teil II Nr. 2 der Tarifbedingungen geregelten Voraussetzungen der Versiche-rungsf344higkeit f374r diesen bestimmten Tarif, ohne die Voraussetzungen der Nr. 2 aufzugeben oder einzuschr344nken. Das folgt schon daraus, dass Nr. 2 der Tarifbedingungen die dort beschriebenen "Arbeitnehmer" auf Tarife wie den Tarif TV 42 verweist und im Tarif TV 42 seinerseits darauf hingewiesen wird, dass er nur in Verbindung mit Teil II der Tarifbedin-gungen g374ltig ist. Es ergibt sich im weiteren daraus, dass der Tarif TV 42 eine erg344nzende Regelung zum Wegfall der Versicherungsf344higkeit ent-h344lt, die nur deshalb erforderlich ist, weil in TV 42 erg344nzende Voraus-setzungen f374r die Versicherungsf344higkeit enthalten sind, deren Wegfall schon f374r sich genommen zum Ende der Versicherungsf344higkeit nach TV 42 f374hren soll. 17 d) Daraus ergibt sich: Versicherungsf344higkeit nach Nr. 2 der Tarif-bedingungen setzt - handelt es sich nicht um einen selbst344ndig T344tigen - 18 - 9 - voraus, dass der zu Versichernde in einem st344ndigen festen Dienst- oder Arbeitsverh344ltnis gegen Entgelt steht. An einem st344ndigen festen Ar-beitsverh344ltnis fehlt es, wenn dieses durch K374ndigung - sei es seitens des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers - beendet wird. Ein anderes Verst344ndnis dahin, dass die nur vor374bergehende Aufgabe des Arbeits-verh344ltnisses die Voraussetzungen der Nr. 2 der Tarifbedingungen nicht wegfallen l344sst, wird der Versicherungsnehmer zwar erw344gen, nach dem klaren Wortlaut der Regelung ("st344ndig, fest") letztlich aber nicht ernst-haft in Betracht ziehen. F344llt aber mit Beendigung des Arbeitsverh344ltnis-ses eine im Tarif bestimmte Voraussetzung f374r die Versicherungsf344hig-keit weg, so endet gem344337 247 15 a) Satz 1 MB/KT 94 das Versicherungs-verh344ltnis des Versicherungsnehmers grunds344tzlich zum Ende des Mo-nats in dem die Voraussetzung weggefallen ist, hier mit dem 28. Februar 2003. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt nur dann, wenn bei Wegfall der Voraussetzungen f374r die Versicherungsf344higkeit der Versi-cherungsfall Arbeitsunf344higkeit bereits eingetreten war (247 15 a) Satz 2 MB/KT 94; Nr. 29a der Tarifbedingungen). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 2. In dieser Auslegung h344lt jedoch Nr. 2 der Tarifbedingungen i.V. mit 247 15 a) Satz 1 MB/KT 94 einer Inhaltskontrolle nicht stand, soweit sich daraus ergibt, dass ein Arbeitnehmer, dessen st344ndiges festes Ar-beitsverh344ltnis durch K374ndigung endet, die Versicherungsf344higkeit ver-liert und dies zur Beendigung des Versicherungsverh344ltnisses zum Ende des Monats f374hrt, in dem das Arbeitsverh344ltnis beendet wird. Soweit die Versicherungsf344higkeit eines Arbeitnehmers und damit der Fortbestand des Versicherungsvertrages vom ununterbrochenen Vorhandensein ei-nes festen Arbeitsverh344ltnisses abh344ngig gemacht werden, schr344nkt das wesentliche Rechte, die sich aus der Natur der Krankentagegeldversi- 19 - 10 - cherung ergeben, so ein, dass die Erreichung des Vertragszwecks ge-f344hrdet ist (247 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). a) 247 307 Abs. 3 BGB hindert eine Kontrolle der hier in Rede ste-henden Klauseln nicht. Sie gestalten das in 247 1 (1) MB/KT 94 gegebene Hauptleistungsversprechen durch n344here Konkretisierung der Versiche-rungsf344higkeit weiter aus und schr344nken es durch die in 247 15 a) MB/KT 94 angeordnete Folge des Wegfalls der Versicherungsf344higkeit ein. Sol-che Klauseln sind kontrollf344hig (vgl. BGHZ 152, 262, 265 und st344ndig). 20 b) Der Senat hat bereits in BGHZ 117, 92, 95 ff. entschieden, mit dem Vertragszweck der Krankentagegeldversicherung, die der sozialen Absicherung erwerbst344tiger Personen dient, sei eine dem Versicherungs-nehmer aufgezwungene, endg374ltige und ersatzlose Beendigung eines einmal begr374ndeten Versicherungsverh344ltnisses nicht zu vereinbaren, weil er in Zukunft m366glicherweise wieder auf den Schutz einer Kranken-tagegeldversicherung angewiesen sein, dann aber wegen seines fortge-schrittenen Alters nur zu wesentlich ung374nstigeren Konditionen erneut Versicherungsschutz erhalten k366nne. Dem hat die Beklagte insoweit Rechnung getragen, als das Versicherungsverh344ltnis nach Nr. 31 des Teils II ihrer Tarifbedingungen zu 247 15 b) MB/KT 94 im Rahmen einer Anwartschaftsversicherung fortgesetzt werden kann, wenn es "wegen Aufgabe einer Erwerbst344tigkeit, wegen Eintritts der Berufsunf344higkeit oder wegen Bezugs einer Berufsunf344higkeits-Erwerbsminderungsrente" beendet wird. Das urspr374ngliche Versicherungsverh344ltnis tritt dann auf Antrag des Versicherungsnehmers mit Wiedereintritt der Versicherungs-f344higkeit wieder in Kraft. 21 - 11 - 22 Damit ist zwar den Erw344gungen Rechnung getragen worden, mit denen in jener Entscheidung die Unwirksamkeit der endg374ltigen Ver-tragsbeendigung begr374ndet worden ist. Das aber l344sst die Frage unbe-r374hrt, ob nicht schon die Ankn374pfung der Versicherungsf344higkeit an das ununterbrochene Vorhandensein eines festen Arbeitsverh344ltnisses zu ei-ner unangemessenen Benachteiligung i.S. des 247 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB f374hrt. Das ist der Fall. c) Ist die Versicherungsf344higkeit vom ununterbrochenen Fortbe-stand eines festen Arbeitsverh344ltnisses abh344ngig, verliert der Versicher-te mit dessen Beendigung - sei es durch K374ndigung des Arbeitgebers oder durch eigene K374ndigung - seinen Versicherungsschutz aus der Krankentagegeldversicherung mit dem Ende des Monats, in dem die Be-endigung erfolgt (im vorliegenden Fall also sofort, da die K374ndigung zum 28. Februar 2003 ausgesprochen worden ist). Das gilt unabh344ngig da-von, ob der Versicherte alsbald ein neues festes Arbeitsverh344ltnis an-strebt oder nicht; selbst wenn er sein Arbeitsverh344ltnis nur beendet hat, um kurze Zeit darauf ein schon konkret in Aussicht stehendes neues fes-tes Arbeitsverh344ltnis zu begr374nden, bleibt er f374r die Zwischenzeit ohne Versicherungsschutz. Der Verlust des Versicherungsschutzes trifft mithin gerade auch den Versicherten, der sich nach Beendigung des Arbeits-verh344ltnisses sogleich und ernsthaft um die Begr374ndung eines neuen bem374ht, in dieser Zeit aber arbeitsunf344hig wird. Dabei liegt auf der Hand, dass eine solche Arbeitsunf344higkeit die Aufnahme einer neuen Besch344f-tigung nicht nur erschweren, sondern in aller Regel verhindern wird. Soll der Vertragszweck, n344mlich der im Hauptleistungsversprechen der Be-klagten in 247 1 (1) MB/KT 94 versprochene Schutz gegen Verdienstausfall als Folge von Krankheiten oder Unf344llen, der von existentieller Bedeu-tung f374r den Versicherungsnehmer ist, nicht leerlaufen, muss ihm auch in 23 - 12 - solchen F344llen ein Anspruch auf Krankentagegeld zustehen. Auch Zeiten der Arbeitssuche nach Beendigung eines bestimmten Arbeitsverh344ltnis-ses sind Teil der auf die Erzielung von Arbeitsverdienst gerichteten Er-werbst344tigkeit des Versicherungsnehmers. Auf diese und nicht nur auf ein bestimmtes Arbeitsverh344ltnis bezieht sich der in 247 1 (1) MB/KT 94 versprochene Schutz gegen krankheitsbedingten Verdienstausfall. Dem steht auch nicht entgegen, dass dem Versicherten in dieser Zeit sozialversicherungsrechtliche Anspr374che - etwa auf Arbeitslosen-geld - oder auf andere staatliche Leistungen zustehen k366nnen. Sein er-hebliches Interesse, auch in einer solchen Situation Verdienstausfall durch das vertraglich versprochene Krankentagegeld auszugleichen, bleibt davon regelm344337ig unber374hrt. Abgesehen davon, dass hier nicht ein konkreter Verdienstausfall, sondern der abstrakte Bedarf versichert ist, von dem angenommen wird, dass er bei Arbeitsunf344higkeit entstehen k366nnte, wird durch das Arbeitslosengeld und 344hnliche Leistungen ein Verdienstausfall, der durch Wegfall des Arbeitseinkommens entsteht, nicht ann344hernd in vollem Umfang ausgeglichen (vgl. OLG Saarbr374cken VersR 2001, 318, 320). 24 Eine den Versicherungsnehmer in dieser Weise belastende Rege-lung erfordern auch berechtigte Belange des Krankentagegeldversiche-rers nicht. Seinen Interessen w344re schon dann ausreichend Rechnung getragen, wenn die Versicherungsf344higkeit des Versicherungsnehmers jedenfalls dann endet, wenn sich der Versicherungsnehmer nicht ernst-haft um die Aufnahme einer neuen T344tigkeit bem374ht oder sich seine Be-m374hungen aus anderen Gr374nden als aussichtslos darstellen. Die hier ge-troffene Regelung geht dar374ber indessen - wie dargelegt - in einer die Erreichung des Vertragszwecks gef344hrdenden Weise hinaus (vgl. auch 25 - 13 - Tschersich in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch 2004 247 45 Rdn. 25, 30; Pr366lss in Pr366lss/Martin, VVG 27. Aufl. 247 15 MBKT 94 Rdn. 9, 11, 15). d) Deshalb treffen die Aussagen des Senatsurteils vom 15. Mai 2002 (IV ZR 100/01 - VersR 2002, 881 unter II 2), obwohl es nach dem Wortlaut der dort verwendeten Fassung des 247 15 a) MB/KT 94 f374r den Wegfall einer im Tarif bestimmten Voraussetzung f374r die Versicherungs-f344higkeit auf die Aufgabe der Erwerbst344tigkeit (und nicht des Arbeitsver-h344ltnisses) ankam, auch auf den vorliegenden Fall zu: Die Versiche-rungsf344higkeit eines Arbeitnehmers endet nicht schon durch K374ndigung seines Arbeitsverh344ltnisses, sei sie nun vom Arbeitgeber oder vom Ver-sicherungsnehmer ausgesprochen. Jenem Urteil lag zwar ein Fall zugrunde, in dem der Versicherungsnehmer krankheitsbedingt gek374ndigt hatte, seine anschlie337ende Arbeitslosigkeit mithin als Folge der schon vor K374ndigung bestehenden Arbeitsunf344higkeit verstanden werden konn-te. Anders als das Berufungsgericht meint, kann aber f374r den hier vorlie-genden Fall, dass der Versicherungsnehmer erst nach Eintritt von Ar-beitslosigkeit arbeitsunf344hig wird, nichts anderes gelten. 26 3. Folge der Unwirksamkeit der Tarifbedingung Nr. 2 i.V. mit 247 15 a) Satz 1 MB/KT 94 ist, dass die Versicherungsf344higkeit eines Ar-beitnehmers, dessen st344ndiges festes Arbeitsverh344ltnis beendet worden ist, nicht entf344llt, demgem344337 auch eine Beendigung des Versicherungs-verh344ltnisses gem344337 247 15 a) Satz 1 MB/KT 94 nicht eintritt. 27 a) Damit kann es indessen nicht sein Bewenden haben. Es wider-spr344che dem in 247 1 (1) MB/KT 94 zum Ausdruck kommenden Zweck ei-ner Krankentagegeldversicherung, ihren Schutz auch f374r den Versiche- 28 - 14 - rungsnehmer weiter aufrecht zu erhalten, der ein neues Arbeitsverh344ltnis nicht mehr eingehen will oder dessen - ernsthafte - Bem374hungen um ei-nen neuen Arbeitsplatz als gescheitert angesehen werden m374ssen. Denn in einem solchen Falle fehlt jede Ankn374pfung an einen k374nftig durch Ar-beitsunf344higkeit eintretenden Verdienstausfall. Die Bedingungen und Ta-rifbedingungen, die dem Vertrag zwischen den Parteien zugrunde liegen, regeln diesen Fall - sieht man von der unwirksamen Klausel in Nr. 2 der Tarifbedingungen ab - nicht. Die dadurch entstandene L374cke ist im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung (vgl. dazu im Einzelnen BGHZ 117, 92, 98 f.) zu schlie337en. b) Dabei geht der Senat davon aus, dass die Parteien, w344re ihnen die Unwirksamkeit der hier vorgesehenen Vertragsbeendigung bewusst gewesen, bei sachgerechter Abw344gung der beiderseitigen Interessen ei-ne Regelung getroffen h344tten, die dem oben dargestellten Konflikt Rech-nung tr344gt: Sie besteht darin, dass die Versicherungsf344higkeit des Versi-cherungsnehmers zu dem Zeitpunkt entf344llt, f374r den feststeht, dass der Versicherungsnehmer eine neue T344tigkeit als Arbeitnehmer nicht mehr aufnehmen will oder aufgrund objektiver Umst344nde festgestellt werden kann, dass die Arbeitssuche trotz ernsthafter Bem374hungen ohne Erfolg bleiben wird (vgl. schon Senatsurteile vom 9. Juli 1997 - IV ZR 253/96 - VersR 1997, 1133 unter II 2 a und vom 15. Mai 2002 aaO, jeweils zur Frage der Beendigung der Erwerbst344tigkeit). Besteht das Versicherungs-verh344ltnis unter Anlegung dieses Ma337stabes fort und tritt in der Zeit vo-r374bergehender Arbeitslosigkeit Arbeitsunf344higkeit ein, gelangen auch die Sonderregelungen des 247 15 a) Satz 2 MB/KT 94 bzw. der Nr. 29a der Ta-rifbedingungen nicht zur Anwendung. Das Versicherungsverh344ltnis endet vielmehr auch dann erst zu dem Zeitpunkt, in dem der Versicherungs-nehmer auch bei einer Gesundung von einer neuen T344tigkeit Abstand 29 - 15 - genommen h344tte oder seine Bem374hungen um eine neue Arbeitsstelle als gescheitert anzusehen w344ren (Senatsurteil vom 15. Mai 2002 aaO). Eine weitergehende erg344nzende Vertragsauslegung, etwa - wie von der Beklagten insbesondere in der m374ndlichen Verhandlung ange-regt - durch Bestimmung einer Frist, mit deren Ablauf das Versiche-rungsverh344ltnis auch bei fortdauernder Arbeitslosigkeit und selbst bei nachtr344glichem Eintritt von Arbeitsunf344higkeit endet, kommt nicht in Be-tracht. Daf374r fehlen geeignete hinreichende Anhaltspunkte im Versiche-rungsvertrag und den insoweit ma337geblichen Interessen der Parteien. 30 c) aa) Die Beweislast daf374r, dass das Versicherungsverh344ltnis un-ter diesen, im Wege erg344nzender Vertragsauslegung ermittelten Voraus-setzungen wegen Wegfalls der Versicherungsf344higkeit beendet ist, tr344gt der Versicherer. An den nachtr344glichen Wegfall der Versicherungsf344hig-keit kn374pft 247 15 a) Satz 1 MB/KT 94 die Rechtsfolge der Beendigung des Versicherungsverh344ltnisses. Damit begr374nden die Umst344nde, aus denen sich der Wegfall der Versicherungsf344higkeit ergibt, einen Einwand des Versicherers gegen seine Leistungspflicht, f374r den er beweispflichtig ist (vgl. Senatsurteile vom 15. Mai 2002 aaO unter II 1; vom 9. Juli 1997 aaO; vom 19. Dezember 1975 - IV ZR 107/74 - VersR 1976, 431 unter I-II). 31 bb) Der Versicherer besitzt indessen im Allgemeinen keine n344here Kenntnis dar374ber, ob und in welcher Weise sich der Versicherungsneh-mer nach einer Beendigung seines Dienst- oder Arbeitsverh344ltnisses um eine andere Arbeitsstelle bem374ht hat und ob f374r seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg besteht. Deshalb ist es zun344chst Sache des Versicherungsnehmers, die negative Tatsache eines Wegfalls seiner 32 - 16 - Versicherungsf344higkeit substantiiert zu bestreiten und n344her darzulegen, was er seit dessen Ende unternommen hat, um eine neue Arbeitsstelle zu finden, und dass seine Arbeitssuche nach wie vor Aussicht auf Erfolg hat (sekund344re Darlegungslast, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2004 - IV ZR 200/03 - VersR 2005, 676 unter II 3 m.w.N.). Dann erst kann der Versicherer, wenn er den Wegfall der Versicherungsf344higkeit geltend machen will, seinerseits dazu vortragen und Beweis antreten. 4. Die Parteien haben nach Zur374ckverweisung der Sache Gele-genheit, ihren Vortrag zum Wegfall der Versicherungsf344higkeit zu erg344n-zen. Sollte sich herausstellen, dass beim Kl344ger trotz der nach seiner K374ndigung zum 28. Februar 2003 bestehenden Arbeitslosigkeit die Ver-sicherungsf344higkeit in der Krankentagegeldversicherung nicht entfallen 33 - 17 - war, w344re die Beklagte durch die infolge des Skiunfalls vom 10. M344rz 2004 eingetretene Arbeitsunf344higkeit bedingungsgem344337 leistungspflichtig geworden. Dann blieben Dauer und H366he des geltend gemachten An-spruchs zu pr374fen. Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke Vorinstanzen: LG Traunstein, Entscheidung vom 22.09.2005 - 1 O 811/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 11.07.2006 - 25 U 5070/05 -
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