ECLI:DE:BGH:2016:230816BVIIIZR219.14.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 219/14 vom 23. August 201 6 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. August 2016 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger, die Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider, die Ri chterin Dr. Fetzer sowie den Richter Kosziol beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9. Juli 2014 aufgehoben . Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidun g, auch über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an einen and e- ren Senat de s Berufungsgerichts zurückverwie sen. festgesetzt. Gründe: I. 1. Der Kläger kaufte mit Vertrag vom 27. M ai 2 005 von der Beklagten, einer Autoh ändlerin , einen P kw A . (Neuwagen) zum Preis vo n 46.908,02 ; der Kaufpreis wurde bei Auslieferung des Fahrzeugs am 22. Juli 2005 an den Klä ger bezahlt. Die Parteien streiten um die Berechtigung zum Rücktri tt vom Kaufvertrag, den der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 18. April 2007 unter Hinweis auf diverse Mängel des Fahrzeugs (unter anderem Batterie - und Stromprobleme) erklärte. 1 - 3 - In de r Zeit zwischen dem 22. Juli 200 5 und dem Monat März 2006 kam es zu ein em Marderverbiss im Motorraum des Fahrzeugs; der genaue Zeitpunkt ist nicht festgestellt. Die Zeugen E . und S . (Freunde des Klägers) erklä r- ten vor de m Landgericht, Ende Dezember 2005 seien in einem Winterurlaub, an dem sie teilgenommen hätten, di verse Funktionen des Fahrzeugs nicht mehr verfüg bar gewesen ; so habe zum Beispiel bei ausgeschaltetem Motor die Heckklappe nicht vollständig geöffnet werden können, die Standheizung habe nicht funktioniert und die Batterie habe einen schwachen Ladezustand gezeigt. I m März 2006 wurde der Marderschaden im Autohaus W . repariert und ein technisches Gerät (sog. Marderschreck) eingebaut , das direkt an die Batterie angeschlossen wird und Mard er vom Motorraum fern halten soll . Im November 2006 rügte de r Kläger gegenüber der Beklagten diverse Mängel am Fahrzeug , unter anderem Stromprobleme . Der A . war daraufhin im Dezember 2006 bei der Beklagten zur Reparatur . Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Strompr obleme von dem eingebauten Marderschreck kämen . Mit Schreiben vom 18. April 2007 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag mit dem H inweis auf diverse Mängel des Fahrzeugs , unter and e- rem Batte rie - und Stromprobleme . Am 28. Dezember 2007 bean tragte der Kläger beim Amtsgericht Ravensburg die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens , unter anderem zur Frage , ob sich die Stromprobleme als Mangel des Fahrzeugs da r- stellten. Zu der im jetzigen Beschwerdeverfahren einzig noch interessierende n Frage der Stromprobleme führte der mit der Gutachtenerstellung betraute Sachverständige Dipl. Ing. W . in seinem Ergänzungsgutachten vom 10. Febru ar 2010 aus, die se hätten ihre Ursache - auch bei Ausschaltung des 2 3 4 5 6 - 4 - Marderschrecks - darin, dass trotz ei n wandfreier Funktion der Lichtmaschine an der Batterie zu schwache Ladeströme ankämen, um jene ausreichend zu laden . Im Ergänzungsgutachten gab er weiter an, einen Ladestrom von (nur) 4 A g e- messen z u haben. Bei seinen Untersuchun gen hatte der Sachverstän dige W . den Marder schreck nicht (vollständig) aus gebaut . Im vorliegenden Verfahren hat das L andgericht den Sachverständigen Kfz - Techniker - Meister R . mit einem Gutachten zur Mangelursache beau f- tragt. Dieser verglich bei seinen Untersuchungen sowohl die Ladeströme als auch die Ruheströme des A . mit denen eines Vergleichsfahrzeugs . In se i- nem Gutachten vom 16. Juli 2012 kam er zu dem Ergebnis, dass der Lad e- strom bei dem an den Kläger verkauften A . - entgegen dem von dem Sachver ständigen W . gefundenen Ergebnis - mit 35,65 A nicht zu bea n- standen sei , jedoch der an der Batterie liegende Ruhestrom bei dem A . nur dann inner halb der Norm liege , wenn der Marderschreck ausgebaut sei . Sei er hingegen einge baut, sei der Ruhes trom signifikant hö her und entlade die Batt e- rie sehr schnell. Als Ursache identifiziert e der Sachverständige R . eine Übe r- hitzung der Platine. Die entscheidende n Passage n des Gutachtens lauten: " Es ist vielmehr so, dass durch den Einsatz eines defekten Marde r- schrecks die Stromversorgung des Fahrzeugs im Ruhezustand, d.h. bei ausgeschalteter Zündung, dauerhaft mit Ruhestromverbrauch beau f- schlagt wurde . Dadurch ist es möglich, dass die Batterie des Fahrzeugs Schaden nahm und deshalb die Batterie bei vier Testversuchen immer unterschiedliche Ergebnisse aufwies und die Batterie nach einer Stan d- zeit des Fahrzeugs beim Ingenieurbüro P . & Partner komplett en t- laden war. Nach Ausbau des Marderschrecks und Installation einer ne u- en Batterie sind die angege benen Fehler nicht mehr aufgetreten . " 7 - 5 - Da der Fehler am Fahrzeug nachweislich auf einen defekten Marde r- schreck und eine geschwächte Batterie zurückzuführen ist, ist davon auszugehen, dass der Fehler am Fahrzeug mit Einbau des Marde r- schrecks in das Fa hrzeug angelegt wurde. " Ergänzend führte der Sachverständige R . aus, zum Zustand des Fah r- zeugs vor dem Einbau des Marderschrecks könne er keine Angaben machen; möglicherweise habe es zuvor eine andere Mangelursache gegeben . Zu den von dem Sachverst ändigen W . gemessenen Ladeströmen, die von seinen Untersuchungsergebnissen signifikant abwei chen, führte der Gutachter R . aus, der Sachverständige W . habe eine Messzange mit einem wesentlich höheren Messbereic h (bis zu 1800 A) verwendet , e r (R . ) verwende hingegen eine Zange mit einem Messbereich " bis zu 50 A " , was für die Prüfung einer Autobatterie völlig ausrei chend sei. Er könne daher nicht au s- schließen, dass die Messergebnisse des Sachverständigen W . aufgrund der Verwendung der anderen Messzange , verfälscht worden sei e n . In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht führte der Sachverständige e r- gänzend aus, er sei sich sicher, dass seine Messergebnisse zuträfen, weil er eine Vergleichsmessung an einem solchen Fahrzeug durchg eführt habe. 2. Das Landgericht hat die unter anderem auf Rückgabe des A . Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises gerichtete Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr auf die Berufung des Klägers in Abänderung des erstinstanzlichen Urtei ls im Wesentlichen stattgegeben. a) Das Landgericht hat zur Begründung seiner klageabweisenden En t- scheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 9 10 11 - 6 - Es könne nach den Aussagen der Zeugen E . und S . nicht ausg e- schlossen werden, dass bereits Ende Dezembe r 2005, mithin innerhalb der Frist des § 476 BGB, Stromprobleme am streitgegenständlichen Fahrzeug vo r- gelegen hätten. Es könne vermutet werden, dass deren Ursache in einem Ma r- derverbiss im Motorraum gelegen hätten; letztlich sei dies allerdings nicht mehr aufklärbar . Nach dem Gutachten des Sachverständigen R . ste he fest , dass die Stromprobleme nach Beseitigung des Marder ver bisses und dem Einbau des Marderschreck s im März 2006 allein an dem eingebauten Gerät gelegen hätten, da dieses zu viel Ruhestr om von der Batterie beansprucht habe. Dessen Ei n- bau falle indes nicht in die Verantwortung der Beklagten . Selbst wenn währ end der ersten sechs Monate seit Übergabe ein Sachmangel vorgelegen hätte, wäre dieser beseitigt worden und habe jedenfalls im Zeitpun kt der Rücktrittserklärung (18. April 2007) nicht mehr vorgelegen . b) Das Berufungsgericht hat z ur Begrü ndung seiner der Klage im W e- sentlichen stattgebenden Entschei dung, soweit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt: Dem Kläger sei n ach §§ 433, 434, 437 Nr. 2, §§ 440, 323 ff. BGB z um Rücktritt berechtigt, da das Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs am 22. Jul i 2005 mit einem Sachmangel behaftet ge wesen sei. D enn die Batterie sei von der Lichtmaschine nur unzureichend geladen wor den und habe deshalb eine mangelhafte Leistung aufgewiesen . Nach dem Gutachten des Sachverständigen W . sei davon auszug e- hen, dass bis zum Tag der Untersuchung des Fahrzeugs durc h den Sachve r- ständigen und damit auch bis zum Zeitpunkt des Rücktritt s (18. April 2007 ) die mangelhafte Batterieleistung jedenfalls auch daran gelegen habe, dass der von 12 13 14 15 16 - 7 - der Lichtmaschine an der Batterie ankommende Ladestrom mit etwa 4 A zu gering gewesen sei. Denn die Zeugen hätten bereits vor Einbau des Marde r- s chrecks von - innerhalb der Sechsm onatsfrist des § 476 BGB - bestehenden Problemen an der Heckklappe und der Standheizung berichtet. Der zu geringe Ladestrom sei ein Sachmangel . Dass der Gutachter R . die alleinige Ursache der Stromprobleme in dem nach der Bes eitigung des Marderverbisses eingebauten Marderschreck gesehen habe, schließe die Feststellungen des Sachverständigen W . nicht aus . Vielmehr hätten während der Messungen des Gutachters W . " wohl beide technischen Fehler parallel " vorgele gen ; den abfließen den Ruhestrom durch den Marderschreck habe der Sachverständige W . übersehen, was aber nicht ausschließe, dass daneben (auch) ein zu schwacher Ladestrom zu verzeichnen gewesen sei. Soweit der Gutachter R . , der einen ausreichenden Lade strom geme s- sen habe, die Ursa che der voneinander abweichenden Messergebnisse i n den von den Sachverständigen verwendeten (unterschiedlichen) Messzangen sehe , stelle dies die Feststellungen des S achverständigen W . nicht in Frage. Der Gutachter R . habe sich zu den Zangen nur " spekulativ " geäußert und ve r- sucht " einen Grund zu finden, warum sein Gutachten und seine Messungen richtiger sind als die des Sachverständigen W . " , nachdem er (R . ) keinen so starken Spannungsabfall zwischen Lichtmas chine und Batterie festgestellt habe wie der Sachverständige W . . Dafür, dass das Messgerät des Gutac h- ters W . zutreffende Werte angezeigt und ordnungsgemäß gearbeitet habe, spreche mangels anderweitiger Feststellungen die Tatsache, dass sein Mes s- g e rät Kommawerte angegeben habe . Auch ergebe sich aus dem schriftlichen Gutachten W . , dass dieser bei seiner Untersuchung eine Messzange mit einem Messbereich von bis zu 100 A zur Verfügung gehabt habe, sich aber 17 18 - 8 - dennoch für eine Messzange mit einem Me ssbereich von bis zu 1800 A en t- schieden habe; daraus sei der Schluss zu ziehen, dass W . von einer au s- reichenden Messgenauigkeit der 1800 A - Zange ausgegangen sei . Entscheidend für die Beurteilung sei, dass das G utachten W . erkl ä- ren könne, wa rum die Batterie bereits vor Einbau des Marderschrecks im Dezember 2005 nicht ordnungsgemäß funktioniert habe, während der S achve r- ständige R . und die Klägerin hierfür keine Erklärung hätten anbieten können . Einer nochmaligen Anhörung der beiden Sachv erständigen bedürfe es entg e- gen dem Antrag der Beklagten nicht, weil beide Gutachten in sich schlüssig seien und sich die dort getroffenen Feststellungen nicht gegenseitig ausschlö s- sen. Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts richtet sich die Nich tz u- lassungsbeschwerde der Beklagten. II. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO) Nichtzulassungsbeschwerde führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurüc k- verweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den Sachverständigen R . entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1, § 402 ZPO nicht erneut angehört, ob wohl es de ssen A usführungen in für die Bewertung entscheidenden Teil en anders gewürdigt hat als das Landge richt . Dadurch hat es den Anspruch der Beklagten auf rechtl i- ches G ehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt . 1. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das B erufungsgericht seiner Ve r- handlung und Entscheid ung die vom Gericht d es ersten R echtszugs festgestel l- 19 20 21 22 23 - 9 - ten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Festste l- lungen begründen und deshalb erneute Feststellungen gebi e ten. Zweifel a n der Richti g keit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher Wertung ergeben, in s- besondere daraus, dass das Berufungsgericht - wie vorliegend - das Ergebnis einer erstinstanzliche n Beweisaufnahme anders würdigt als das Gericht der Vorinstanz ( Senatsurteil vom 29. Juni 2016 - VIII ZR 191/15, juris, Rn. 26; Senatsbeschluss vom 24. März 2010 - VIII ZR 270/09, aaO Rn. 6; Senatsurteil vom 9. März 2005 - VIII ZR 266/03, BGHZ 162, 313, 3 17; jeweils mwN). Wenn sich das Berufungsgericht von der Richtigkeit der erstinstanzli chen Beweiswü r- digung nicht zu überzeugen vermag, so ist es an die erstinst an zli che Bewei s- würdigung, die es aufgrund konkreter Anhaltspunkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsachenfeststellung nicht nur berec h- tigt, sondern - was das Berufungsgericht im Streitfall verkannt hat - sogar ve r- pflichtet (Senatsbeschluss vom 24. März 2010 - VIII ZR 270/09, aaO). Beim Sachverständigen beweis be darf es einer erneuten Anhörung des Sachverständigen durch das Berufungsgericht dann, wenn das Berufungsg e- richt Erläuterungen eines Sachverständigen abweichend von der Vorinstanz würdigen will, insbesondere ein anderes Verständnis der Ausführungen des Sach verständigen zugrunde legen und damit andere Schlüsse aus diesen zi e- hen will als der Erstrichter ( Senats beschluss vom 24. März 2010 - VIII ZR 270/09, aaO Rn. 8 ; BGH, Urteile vom 8. Juni 1993 - VI ZR 192/92, NJW 1993, 2380, unter II 2 a; vom 3. Dezember 198 5 - VI ZR 106/84, NJW 1986, 1540 u n- ter II 2 ). 2. So verhält es sich im Streitfall. 24 25 - 10 - a) Das Landgericht hat die Ursache der Stromprobleme am streitgege n- ständlichen Fahrzeug, gestützt auf die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen R . , allein in dem nicht von der Beklagten in das Fahrzeug eingebauten Marderschreck gesehen; dieses Gerät habe den Ruhestromve r- brauch des Fahrzeugs zu stark beansprucht. Der Ladestrom sei entgegen den gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen W . vielmehr völlig ausreichend gewesen, so dass innerhalb der Sechsmonatsf rist des § 476 BGB ein von der Beklagten zu verantwortender Mangel am Fahrzeug nicht festg e- stellt werden könne . Soweit die vernommenen Zeugen von bereits vor Einbau des Marderschreck s aufgetretenen Stromproblemen i m Dezember 2005 beric h- tet hätten, sei zu vermuten, dass diese von dem Marderverbiss gekommen se i- en; jedenfalls lasse sich eine eindeutige Ursache hierfür nicht mehr feststellen. Selbst wenn während der erste n sechs Monate sei t Übergabe ein Sachmangel vorgelegen hätte, wäre dieser beseitigt worden und habe jedenfalls im Zeitpunkt der Rücktritt s erklärung (18. April 2007) nicht mehr vorgelegen. b) Im Wi derspruch hierzu hat das Berufungsgericht hingegen angeno m- men, dass das Fa hrzeug im Zeitpunkt der Begutachtung im selbständigen B e- weisverfahren und auch noch im Zeitpunkt des Rücktritts (18. April 2007) w e- gen des unzureichenden Ladestroms mangelhaft gewesen sei und dieser Ma n- gel auch die Ursache für die von den Zeugen beschriebe nen und innerhalb der Frist des § 476 BGB aufgetretenen Probleme mit dem Fahrzeug gewesen se i- en. Damit hat das Berufungsgericht die Gu tachten in zentralen Punkten a n- ders gewürdigt als das Landgericht. Diese ab weichende Würdigung durfte das B erufungsger icht zum indest nicht ohne erneute Anhör ung des vom Landgericht mündl ich angehörten Sachv erständigen R . vornehmen; inw ieweit sich dar aus n och zusätzlich die Notwendigkeit ei ner mündlichen Anhörung auch des Sac h- 26 27 28 - 11 - verständigen W . oder die Einholung ei ne s von der Beschwerde angespr o- chenen weiteren Gut achtens hätt e ergeben k önnen, kann hier dahin stehen. c ) Die Beschwerde rügt ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht die hinsichtlich der Ladeströme erheblich voneinander abweichenden Messerge b- nisse der beiden Sachverständigen mit Erwägungen begründet hat , die eine technische Sachkunde voraussetzten, ohne das s dargelegt oder ersichtlich w ä- re, dass das Berufungsgericht über eine solche Sachkunde verfügt hätte (vgl. BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2015 - VI Z R 332/14, VersR 2015, 1293 Rn. 8; vom 29. Oktober 2008 - IV ZR 272/06, NJW - RR 2009, 517 Rn. 14). Dies gilt insbesondere für die Überlegungen des Berufungsgerichts, die von dem Sac h- verständigen W . verwendete Messzange habe ordnungsgemäß ge messen , da s eine Ergebnisse " Kommawerte " ergeben hätten. Auch ist nicht nachvol l- ziehbar , d ass der vom Berufungsgeri cht herangezogene Umstand, dem Sac h- verständigen W . habe auch eine andere Messzange (100 A Messbereich) zur Verfügung gestanden , diese sei aber nicht eingesetzt worden , für eine au s- rei chende Messgenauigkeit der verwendeten Messzange spreche n soll . d ) Das angefochtene Urteil beruht auf den oben beschriebenen Gehör s- verletzungen. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer abweich enden Entsche idung gekommen wäre, wenn es den Sachverständigen R . angehört hätte . 3. Es kann dahin stehen, ob - wie die Beschwerde meint - das Ber u- fungsgericht darüber hinaus verpflichtet gewesen wäre, die Beklagte gemäß § 139 ZPO darauf hinzuweis en, dass es den von der Beklagten gehaltenen und mit einem Beweisangebot (Zeuge L . ) versehenen Vortrag , " das Fah r- zeug sei bei Übergabe mangelfrei " gewesen, für nicht ausreichend substantiiert hielt. Denn nicht jede Verletzung der richterlic hen Hinweispflicht nach § 139 29 30 31 - 12 - ZPO ist auch eine Verletzung des Verfahrensgrundrechts auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG). Eine solche liegt nur vor , wenn ein Gericht ohne vorher i- gen Hinweis Anforde rungen an den Sachvortrag stellt , mit denen auch ei n g e- wissenhafter und kundiger Prozessbete i ligter - selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer R echtsauffas s ungen - nach dem bisherigen Prozessve r- lauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG , NJW 1994, 1274 f.; vgl. auch BVerfGE 84, 188, 190 ; Zöller/ Greger, ZPO, 31. Aufl., vor § 128 Rn. 6a mwN ). So verhält es sich im Streitfall nicht. Die Frage der vom Kläger behaupt e- ten Stromprobleme ist, angefangen von dem selbständigen Beweisverfahren , der Kern des Streits zwischen de n Parteien und des vorliege nden Verfahrens. Es musste daher einer gewissenhaften und kundigen Prozesspartei be reits bei der Formulierung eines beweisbewehrten Vortrags hierzu , spätestens aber nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen R . , das in entsche i- denden Punkten in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen W . steht , bewusst sein, dass es bei der Formulierung des Beweisthemas zu den Bekundungen des Zeugen L . nicht mit der pauschalen B e- hauptung der Man gelfreiheit bei Fahrzeugübergabe getan sein konnte , sondern eine weitere Substantiierung zu den Wahrnehmungen des Zeugen erforderlich sein würde. Insofern war die wegen mangelnder Substantiierung erfolgte Z u- rückweisung des Beweisangebots im Urteil des Berufungsgerichts keine das rechtlich e Gehör des Klägers verletzende Überraschungsentscheidung, mit der eine sorgfältige Prozesspartei nicht hätte rechnen müssen. Sollte die Beklagte den bisher nur in der Revisionsinstanz gehaltenen Sachvortrag hinsichtlich der in die Wahrnehmung des Zeu gen L . gestellten Tatsachen zum Zustand des Fahrzeugs bei Übergabe im neuen B e- rufungsverfahren wiederholen, entbinden die vorstehenden Ausführungen das Berufungsgericht nicht von der Prüfung, ob dieser Vortrag unter den Vorausse t- 32 33 - 13 - zungen des § 53 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zuzulassen ist (vgl. hie rzu Senat s- be schluss vom 23. August 2016 - VIII ZR 178/15 unter II 2 b bb (1), zur Verö f- fentlichung bestimmt) . 4 . Bei der nach allem gebotenen Zurückverweisung de r Sache zur neuen Verhandlung und Entsch eidung an das Berufungsgericht macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch, der im Beschlussve r- fahren nach § 544 Abs. 7 ZPO entsprechend herangezogen werden kann (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2007 - V ZR 200/06, NJW - RR 2007, 1221 Rn. 12). Dr. Milger Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. Fetzer Kosziol Vorinstanzen: LG Ravensburg, Entscheidung vom 08.11.2013 - 3 O 111/12 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.07.2014 - 3 U 226/13 - 34
Full & Egal Universal Law Academy