ECLI:DE:BGH:2018:250118UVIIZR219.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 219/14 Verkündet am: 25. Januar 2018 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 305c Abs. 1, BGB § 157 D Eine Stoffpreisgleitklausel des öffentlichen Auftraggebers von Bauleistungen ist überraschend und wird nicht Vertragsbestandteil, wenn sie ohne ausreichenden Hinweis den Auftragnehmer zur Vermeidung erheblicher Nachteile bei Stoffprei s- senkungen dazu anhäl t, bereits bei seiner Kalkulation von üblichen Grundsätzen abzuweichen (Festhaltung BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 - VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309). BGH, Urteil vom 25. Januar 2018 - VII ZR 219/14 - OLG München LG München I - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bun desgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterinnen Graßnack und Borris für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird de r Beschluss des 9. Zivilsenats des Oberlandes gerichts München vom 20. August 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung ihrer Klage auf Za h- lung von 208.267,11 t Zinsen zurückgewiesen wurde. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 26. Februar 2014 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagten werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an die Klägerin 208.267,11 von 8 Proze ntpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 30. Mai 2012 zu zahlen ; i m Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tr a- gen die Beklagten gesamtschuldnerisch zu 85 % , die Klägerin zu 15 %. Die Kosten des Revisionsverfahrens haben die B e- klagten als Gesamtschuldner zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand : Die Klägerin fordert die Zahlung restlichen Werklohn s . Die Beklagten schrieben im Herbst 2008 die Baumaßnahme "Hochwasserschutz zwischen S. und V." aus. Die Vergabeunterlagen nahmen auf die VOB/B (2006) Bezug und umfassten die "Sto ffpreisgleitklausel Stahl", die unter anderem folgende Bes t- immungen enth iel t: " 1. Anwendungsbereich Die Klausel gilt nur für Stoffe, die im "Verzeichnis für Stoffprei s- gleitk - oder Minderaufwe n- dungen werden nach den folgenden Regelungen abgerechnet . 2. Allgemeines 2.1 Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber über die Verwe n- dung der Stoffe nach Nr. 1 prüfbare Aufzeichnungen vorzulegen, wenn Meh r - oder Minderaufwendungen abzurechnen sind. Aus den Aufzeichnungen müssen die Menge des Stoffes und der Zei t- punkt des Einbaus bzw. der Verwendung hervorgehen . 2.2 Der Ermittlung der Mehr - oder Minderaufwendungen werden nur die Baustoffmengen zugrunde gelegt, für deren Verwendung Vermeidbare Mehraufwendungen werden nicht erstattet; vermei d- bar sind insbesondere Mehraufwendungen, die dadurch entsta n- den sind, dass der Auftragnehmer - Vertragsfristen üb erschritten, - die Bauausführung nicht angemessen gefördert hat. 2.3 An den ermittelten Aufwendungen wird der Auftragnehmer b e- teiligt, seine Selbstbeteiligung beträgt 10 v . H. der Mehraufwe n- dungen, mindestens aber 0,5 v. H. der Abrechnungssumme (Ve r- gütung für die insgesamt erbrachte Leistung bzw. wenn mehrere 1 - 4 - Fachlose zusammen vergeben wurden, für das Fachlos, das von der Nennung von Ordnungsziffern im Verzeichnis betroffen ist). Für die Berechnung des Selbstbehalts zugrunde zu legen sind der Mehrbetrag ohn e Umsatzsteuer sowie die Abrechnungssumme ohne die aufgrund von Gleitklauseln zu erstattenden Beträge und ohne Umsatzsteuer. Ein Mehr - oder Minderbetrag kann erst geltend gemacht werden, wenn der Selbstbeteiligungsbetrag überschritten ist; bis zur Fes t- stel lung der Abrechnungssumme wird 0,5 v. H. der Auftragssu m- me für die insgesamt zu erbringende Leistung bzw. für den/die Abschnitt(e)/Titel, der/die von der Nennung von Ordnungsziffern im Verzeichnis betroffen ist/sind, zugrunde gelegt. 2.4 Bei Stoffpreissenk ungen ist der Auftragnehmer verpflichtet, die ersparten (=Minder - )Aufwendungen von seinem Vergütungsa n- spruch abzusetzen. Er ist berechtigt, 10 v. H. der ersparten Au f- wendungen, mindestens aber 0,5 v. H. der Aufrechnungssumme (vgl. Nr. 2.3) einzubehalten. 2 .5 Sind sowohl Mehraufwendungen als auch Minderaufwendu n- gen zu erstatten, so werden diese getrennt ermittelt und gegene i- nander aufgerechnet; auf die sich ergebende Differenz wird Nr. 2.3 bzw. 2.4 angewendet. 3. Abrechnung 3.1 Der Auftraggeber setzt im E inh eitlichen Formblatt EFB - StGL - 319 einen "Marktpre is" (Grundpreis zuzüglich ggf. des Abme s- sungsaufpreises, des Güteaufpreises und des Schrottpreisz u- schlag e s, jedoch ohne etwaige Lieferanten - und Transportz u- schläge) für die jeweilige Stahlart zum Zeitpunkt der Versendung der Angebotsunterlagen (Monat/Jahr) als Nettopreis in E u- ro / Tonne fest. 3.2 Der Preis zum Zeitpunkt des Einbaus bzw. der Verwendung wird ermittelt aus dem vorgegebenen "Marktpreis" (3.1) multipl i- ziert mit dem Quotienten der Preisindizes (Mona t/Jahr) der Erze u- gerpreise gewerblicher Produkte (GP) des S tatistischen Bunde s- amt e s vom Tag des Einbaus bzw. der Verwendung und dem vom Auftraggeber unter Nr. 3.1 genannten Zeitpunkt, veröffentlicht in der Fachserie 17, Reihe 2 unter der entsprechenden GP - Nummer. - 5 - 3.3 Mehr - oder Minderaufwendungen werden errechnet für jeden einzelnen im Verzeichnis genannten Stoff aus der Differenz des "Preises" vom Tag des Einbaus bzw. der Verwendung (Nr. 3.2) und des vom Auftraggeber vergebenen "Marktpreises" zu dem im Ver zeichnis vorgegebenen Zeitpunkt (Nr. 3.1). 3.4 Die nach Nr. 3.3 errechneten Mehr - oder Minderaufwendu n- gen werden für jede im "Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel - Stahl" ange gebene OZ und der nachgewiesenen Menge (vgl. Nr. 2) unter Berücksichtigung der Selbstbeteiligung gemäß Nr. 2.3 und 2.4 zusätzlich zum Angebotspreis vergütet bzw. von diesem abgezogen. " Mit nachgereichtem Schreiben machten die Beklagten das ergänzte "Verzeichnis für Stoffpreisgleitklausel Stahl" zum B estandteil der Aus s chre i- bungsun terlagen . Die Klägerin, die auf ihr Angebot vom 30. Oktober 2008 am 15. Dezem ber 2008 den Zuschlag erhielt, erbrachte im Jah r 2009 ihre Leistu n- gen. Nach Abnahme im Oktober 2011 legte die Klägerin am 31. Dezember 2011 Schlussrechnung. Diese kürzten die Be klagten unter Ber u- fung auf Minderaufwendungen, berechnet nach der Stoffpreisgleitklau sel Stahl i n Höhe von insgesamt 208.267,11 . Die Klägerin, die die se Abzüge für unberechtigt hält, begehrt soweit für die Revision noch von Bedeutung Restw er klohn in dieser Höhe nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen R evision erstrebt die Klägerin die Stattgab e ihrer Klage im oben genannten Umfang. 2 3 4 - 6 - Entscheidungsgründe: Die Revision hat in ihrem zugelassenen Umfang Erfolg und führt zur Verurteilung der Beklagte n. I. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklag ten hätten die Schlussrechnung der Kläg erin zu Recht wegen Minderaufwendungen nach der Stoffpreisgleitklausel Stahl um 208.267,11 Stahl sei als Preisnebenabrede einer Kontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterzogen. Die Klausel sei jedoch wirksam vereinba rt worden . II. Das hält der rechtlichen Nachp rüfung nicht stand. 1. Die Beklagten waren nicht berechtigt, die klägerische Schlussrec h- nung um " Minderaufwendungen " , berechnet nach der Stoffpreisgleitklausel Stahl zu kürzen, die nach den insoweit nicht a ngegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts eine von den Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsb e- dingung ist . Die Stoffpreisgleitklausel Stah l ist, soweit sie den Abzug ersparte r " Minderaufwendungen " betrifft, wegen ihres überraschenden Charakters gemäß § 305c Abs. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil gewor den, was der Senat nach der Entscheidung des Berufungsgerichts für eine gleichlautende Klausel bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 1. Oktober 2014 VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309) . Daran hält der S enat fest. Zur Begründung wird auf die dortigen Entsche i- dungsgründe Bezug genommen. 5 6 7 8 - 7 - Entgegen der Auffassung der Beklagten rechtfertigen die individuellen Begleitu mstände des Streit falls keine andere rechtliche Beurteilung. Ob eine Klausel überraschend im Sinne von § 305c BGB ist, bestimmt sich nach einem generell - konkreten Maßstab. Die Klausel muss im Hinblick auf den typischen Inhalt des Vertrags aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise nach den Gesamtumständen objektiv ungewöhnlich sein. Daneben ist festzustellen, ob die Klausel so ungewöhnlich ist, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht. Auch der Überraschungseffekt ist anhand einer typisierenden Betrac h- tung des für derartige Verträge typischen Kundenkreises zu prüfen ( vgl. Ulmer/ Schäfe r in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB - Recht, 12. Aufl., § 305c Rn. 12 f.; PWW/Berger , BGB, 1 2. Aufl., § 305 c Rn. 6 ). Ob eine Klausel ungewöhnlich ist, beurteilt sich aus der Perspektive des vertragstypischen Durchschnittskunden nach objektiven Kriterien. Zu beurteilen ist die Klausel, nicht deren Auswirkungen im Einzelfall. Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Beklagten für den 9. Oktober 2008 ein en Wert vorg aben , der zum damaligen Zeitpunkt oder zum Zeitpunkt der Angebotsa b- gabe mit dem aktuell er mittelten und damit realistische n P reis für Spundwan d- bohlen übereingestimmt hat . Selbst wenn der von de n Beklagten vorgegebene " Mark t preis " zufällig d en tatsächlichen Preisverhältnissen im Oktober 2008 entsprochen haben sollte , würde dies an der Ungewö hnlichkeit de s Berec h- nungsmodus nichts ändern . Entgegen der Auffassung der Beklagten hindert eine branchenübliche Verwendung von Stoffpreisgleitklauseln nicht, die Klausel als überraschend a n- zusehen. Mögen Stoffpreisgleitklauseln bzw. Materialpreisgleit klauseln bra n- chenüblich verwandt werden, bedeutet dies nicht, dass dem Vertragspartner die Voraussetzungen und Auswirkungen der von der Beklagten vorgegebenen Stoffpreisgleitklausel so vertraut sind, dass er ohne besonderen Hinweis de s 9 10 11 - 8 - Verwender s die sich für ihn hieraus ergebenden Risiken erkennen und bei se i- ner Kalkulation berücksichtigen kann (vgl. Ulmer/Schäfer , aaO, § 305c Rn. 52 " Stoffpreis g leitklausel " ). Gleiches gilt für den Einwand der Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung, dass mit eine m nachgereichten Schreiben die Berechnungsfaktoren der Ausschreibung vervollständigt wurden. 2 . Der Beschluss des Berufungsgerichts kann im angegriffenen Umfang danach keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache selbst entsche i- den, weil weitere Fe ststellungen nicht zu treffen sind und der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist, § 563 Abs. 3 ZPO. a) Die Klägerin hat gegen die Bekla gten einen Anspruch auf Zahlung des Restwerklohns in Höhe von 208.267,11 öhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 3 0 . Mai 2012 g e- mäß § 631 Abs. 1, § 288 Abs. 1 Satz 1 , Abs. 2, § 286 Abs. 1 , Abs. 3 Satz 1 B GB i. V. m. § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B . b) Für die von der Stoffpreisgleitklausel erfassten Leistungen verbleibt es bei den vertrag lich vereinbarten und abgerechneten Preisen, denn die durch die fehlende Einbeziehung der Stoffpreisgleitklausel Stah l betreffend die Herabse t- zung der Vergütung wegen "Minderaufwendungen" entstandene Regelungsl ü- cke kann nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung nach §§ 157, 133 BGB gefüllt werden (Urteil vom 1. Oktober 2014 VII ZR 344/13, BGHZ 202, 309 Rn. 24 f.) . Be sonderheiten, die eine andere Bewertung rechtfertigen wü r- den, weist der Fall nicht auf. 12 13 14 - 9 - III. Die Kostenentscheidung ber uht auf § 91 Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 4 Satz 1 ZPO. Eick Halfmeier Jurgeleit Graßnack Borris Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 26.02.2014 - 11 O 14485/13 - OLG München, Entscheidung vom 20.08.2014 - 9 U 1184/14 Bau - 15
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