BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 220/00 Verkündet am: 12. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 133, 157, 1142; BNotO § 23 Die Ausübung des Befriedigungsrechts des Eigentümers nach § 1142 BGB mit dem vom Käufer hinterlegten Kaufpreis liegt regelmäßig außerhalb des Treuhandauftrags des Notars. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2001- V ZR 220/00 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Verhandlung vom 12. Oktober 2001 durch den Richter Tropf, die Richterin Dr. Lambert-Lang und die Richter Prof. Dr. Krger, Dr. Klein und Bauner fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klger wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 26. Mai 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es den Hilfsanspruch auf Zahlung von 95.000 DM nebst 4 v.H. Zi n - sen seit 17. Oktober 1990 abgewiesen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurckve r - wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klger kauften mit notariellem Vertrag vom 9. Juli 1991 von der B e - klagten die im Grundbuch von O. eingetragenen Grundstcke Flur 9 Flurstck 564/2 (jetzt 564/4 und 564/5) und 564/3. Die Grundstcke sind mit einer Sich e - rungshypothek ber 95.000 DM zugunsten einer Erbengemeinschaft belastet, die aus der Beklagten und deren Bruder H. S. besteht. Der Erbanteil des Br u - - 3 - ders ist fr die Landesjustizkasse gepfndet. Über den nach Tilgung eines Teilbetrags von 10.000 DM verbleibenden Restkaufpreis ist bestimmt: "§ 3 Ziff. 1 Der Restkaufpreis von 170.000 D M ist zinslos fllig innerhalb von 14 Tagen, nachdem der Notar den Beteiligten mitgeteilt hat, daû ... d) die zur Löschung der eingetragenen Belastungen erforderl i - chen Unterlagen dem Notar in grundbuchmûiger Form mit der Maûgabe vorliegen, daû er darber Zug um Zug gegen Za h - lung der Ablösesumme verfgen darf und der Kaufpreis zur Ablösung ausreicht; jedoch nicht vor dem 1.9.1991. § 3 Ziff. 2 Die Verkuferin wird die zur Löschung der eingetragenen Bel a - stungen erforderlichen Unterlagen dem Notar vorlegen bzw. d e - ren Vorlage veranlassen. Der Kufer ist berechtigt und - soweit möglich - verpflichtet, bei Flligkeit des Kaufpreises in Anrechnung auf den Kaufpreis diese Rechte abzulösen und den nach Ablösung verbleibenden Res t - betrag an den Verkufer auszuzahlen. Falls die Löschungsunterlagen bezglich des Rechts Abt. III Nr. 1 (scil. Sicherungshypothek) bis zum 1.9.1991 dem Notar nicht vo r - liegen sollten, ist der Kaufpreis mit einem Teilbetrag von DM 100.000 auf einem Notaranderkonto des Notars zu hinterl e - gen. Die Auszahlung mit allen etwaigen Zinsen soll erfolgen, s o - bald die Löschung des Rechts im Grundbuch eingetragen ist. § 3 Ziff. 7 Fr den Fall der Zahlung ber Notaranderkonto wird der Notar unwiderruflich angewiesen, aus dem hinterlegten Kaufpreis ... - 4 - - erforderlichenfalls die Ablsung der eingetragenen Glubigerin durchzufhren, - einen verbleibenden Restbetrag ... auf das Konto des Verk u - fers zu berweisen. Sollte die Durchfhrung dieses Vertrages aus irgendwelchen Grnden nicht mglich sein, hat der Notar bereits hinterlegte B e - trge unmittelbar an den Einzahler bzw. das einzahlende Kredi t - institut zurckzuzahlen." Die Beklagte legte die Lschungsunterlagen nicht vor. Die Klger hi n - terlegten 100.000 DM auf das Anderkonto des Notars und wurden am 22. Okto- ber 1991 als Eigentmer in das Grundbuch eingetragen. Die Klger haben die Verurteilung der Beklagten zur Bewilligung der Lschung der Sicherungshypothek und zur Beschaffung der zur Lschung weiter erforderlichen Erklrungen beantragt. Hilfsweise haben sie den Antrag gestellt, die Beklagte zu verurteilen, die Lschung der Hypothek herbeizuf h - ren, hilfsweise hierzu die Beklagte zur Zahlung von 95.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Mit der Anschluûb e - rufung haben die Klger statt der Bewilligungserklrung die Vorlage der L - schungsbewilligung der Erbengemeinschaft gefordert und den Hauptantrag sowie den Hilfsantrag auf Herbeifhrung der Lschung mit dem Antrag verbu n - den, der Beklagten Frist zur Erfllung des Urteils zu setzen und sie bei Nich t - wahrung der Frist zur Zahlung von 95.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Dem nachrangigen Hilfsantrag auf Zahlung haben sie in letzter Linie den A n - trag hinzugefgt, die Freigabe der hinterlegten Summe zu ihren Gunsten g e - genber dem Notar zu erklren. Das Oberlandesgericht hat die Klage abg e - wiesen und die Anschluûberufung zurckgewiesen. - 5 - Mit der Revision hat die Klgerin die vor dem Oberlandesgericht g e - stellten Antrge weiterverfolgt. Der Senat hat die Revision nur insoweit ang e - nommen, als die den Zahlungsantrag zum Gegenstand hat. Entscheidungsgrnde: I. Das Berufungsgericht stellt fest, die Beklagte habe sich erfolglos b e - mht, die Lschungsbewilligung ihres Bruders zu erlangen. Auch der Klgerin sei dies nicht gelungen. Mit der Hinterlegung des Kaufpreisteils von 100.000 DM htten die Klger von der fr diesen Fall vorgeschriebenen M g - lichkeit Gebrauch gemacht. Dies habe zur Folge, daû die Beklagte keine Ve r - pflichtung mehr treffe, die Lschungsbewilligung ihres Bruders herbeizufhren. Dies sei nunmehr Sache des Notars. Er sei unwiderruflich angewiesen, die Ablsung der Hypothek zu betreiben. Aus diesen Grnden sei auch fr die A n - sprche auf Zahlung, hilfsweise Freigabe der hinterlegten Mittel kein Raum. Dies hlt, im angenommenen Umfang, den Angriffen der Revision nicht stand. - 6 - II. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, mit der Hinterlegung des dafr vorgesehenen Kaufpreisteils sei die Beklagte von der Verpflichtung befreit, Leistungshandlungen zum Zwecke der Beseitigung der eingetragenen Sicherungshypothek (§ 434 BGB; zum Rechtscharakter der Mangelbeseitigungspflicht als - primre - Leistungspflicht vgl. Senat, Urt. v. 25. Oktober 1991, V ZR 225/90, WM 1991, 2166 f) vorzunehmen. Rechtlich nicht haltbar ist aber die weitere Auslegung des Kaufvertrages, bis zur Abl - sung der Sicherungshypothek durch den Notar seien den Klgern weitere Rechte aus dem Kaufvertrag versagt (§§ 133, 157 BGB). Dies lût Teile der getroffenen Vereinbarung auûer acht und wird dem Gebot der interesseg e - rechten Vertragsauslegung (Senatsurt. v. 10. Juli 1998, V ZR 360/96, WM 1998, 1183, 1186; v. 12. Januar 2001, V ZR 372/99, WM 2001, 631, 632) nicht gerecht. 1. Die Auslegung des Berufungsgerichts wrde dazu fhren, die Erf l - lung gegenseitiger Hauptleistungspflichten, nmlich auf Beseitigung des Rechtsmangels und auf Zahlung des vollen Kaufpreises, auf Dauer zu blocki e - ren. Den Klgern wrden bei der Veruûerung des erworbenen Eigentums rechtliche und wirtschaftliche Schwierigkeiten erwachsen, sie knnten den durch das Eigentum vermittelten Bodenkredit nicht ausschpfen und wren nach Hinterlegung des Kaufpreisteils von 100.000 DM an der Verfgung ber ihr Kapital gehindert. Fr die Beklagte trte ein hnlich unbefriedigender Z u - stand ein. - 7 - Dem hilft, was das Berufungsgericht zudem unerrtert lût, die Pflicht des Notars zur Amtsausbung (§ 15 BNotO) nicht ab. Gegenstand dieser Pflicht sind zwar auch von dem Notar bernommene Treuhandauftrge (§ 23 BNotO; §§ 54 a bis 54 d B eurkG). Die im Streitfalle von dem beurkundenden Notar bei der Hinterlegung bernommenen Amtspflichten sind indes erfllt. Ob die Auffassung des mit der Verwahrung der Akten und Bcher des U r - kundsnotars betrauten Notars (§ 51 BNotO) zutrifft, die Beschaffung der L - schungsunterlagen sei auch nach der Hinterlegung Sache der Beklagten g e - wesen, mag dahinstehen. Eine ber die Anforderung der Lschungsbewilligung bei dem Bruder der Beklagten hinausgehende Pflicht traf der Notar jedenfalls nicht. Diese wurde sptestens im Rechtsstreit durch die Aufforderung vom 17. Mrz 2000, die Bewilligungserklrung abzugeben (GA 131), erfllt. Der Bruder der Beklagten hat die Aufforderung mit dem Hinweis, er habe erbrech t - liche Ansprche auf einen Teil der an die Klger veruûerten Flchen, abg e - lehnt. Damit waren die Mglichkeiten zur treuhnderischen Abwicklung durch den Notar erschpft und der Treuhandauftrag gescheitert. Eine weitergehende Auslegung des Treuhandauftrags dahin, mit den hinterlegten Mitteln die E i - gentmerrechte der Klger aus § 1142 BGB auszuben, htte im Vereinbarten keine Grundlage. Sie lge auch auûerhalb des bei notariellen Treuhandauftr - gen Üblichen und wird vom Berufungsgericht nicht in Erwgung gezogen. Den Fall des Scheiterns des Treuhandauftrags hat der Kaufvertrag, was das Berufungsgericht bersieht, geregelt. Nach § 3 Ziff. 7 sind die hinterlegten Betrge von dem Notar an den Einzahler, also die Klger, zurckzuerstatten. Die zuvor erteilte unwiderrufliche Anweisung, das Grundpfandrecht mit den hinterlegten Mitteln abzulsen, auf die das Berufungsgericht abstellt, ist erl o - schen. - 8 - 2. Die Pflicht des Notars, bei Scheitern des Treuhandauftrags die hi n - terlegte Summe an den einzahlenden Teil zurckzuerstatten, berhrt als solche die Verpflichtungen der Parteien als Kufer und Verkufer nicht. Sie ist eine mit dem Treuhandauftrag bernommene Amtspflicht, die nur im Verhltnis zw i - schen dem Notar und den Hinterlegungsbeteiligten besteht. Ihre Begrndung hat aber bei sachgerechter Auslegung des Vertrags oder bei dessen erg n - zender Auslegung Auswirkungen auf die noch unerfllten Leistungspflichten. Hierzu ist der Senat befugt; denn auslegungsrelevante Tatsachen sind nicht mehr festzustellen (BGHZ 65, 107, 112; zur ergnzenden Vertragsauslegung vgl. Senat, Urt. v. 12. Dezember 1997, V ZR 250/96, WM 1998, 626). Die B e - klagte ist danach von der primren Pflicht, den Rechtsmangel zu beseitigen, befreit. Andererseits sind die Klger nicht rechtlos gestellt; denn sie sind auf die sekundren Ansprche aus § 325 BGB verwie sen: Die Parteien hatten bei Abschluû des Kaufvertrags im Jahre 1991 vor Augen, daû der Beseitigung der Sicherungshypothek auûergewhnliche Schwierigkeiten entgegenstanden. Diese hatten in der ungeklrten erbrechtl i - chen Lage zwischen den Geschwistern und dem zustzlichen Zugriff der La n - desjustizkasse ihre Ursache. Um dem abzuhelfen, sahen die Parteien, worauf das Berufungsurteil in anderem Zusammenhang zutreffend hinweist, Anlaû, im Kaufvertrag ein besonderes Instrumentarium festzulegen. Nach ihm stellte, wenn die eigenen Bemhungen der Parteien (§ 3 Ziff. 2 des Vertrags) nicht ausreichten, die notarielle Abwicklung das uûerste Mittel dar. Scheiterte auch dieses, war die Beklagte nicht mehr gehalten, der primren Pflicht zur Recht s - mngelbeseitigung nachzukommen. Eine Verpflichtung, den Miterben unter Zuhilfenahme der Gerichte zur Mitwirkung an der Lschung (§ 2038 BGB) zu - 9 - zwingen, wollte die Beklagte erkennbar nicht auf sich nehmen. Andererseits konnten die Klger nicht gehalten sein, die Belastung des Grundstcks ohne Ausgleich zu akzeptieren. Dem Willen - bei Nichterkennen der Abwicklung s - lcke dem hypothetischen Willen - der Parteien entspricht es, das Scheitern der notariellen Abwicklung dem Unvermgen der Beklagten zur Erfllung der Leistungspflicht aus § 434 BGB gleichzusetzen. Die Rechte der Klger b e - stimmen sich daher nach §§ 440, 325 BGB; denn die Beklagte hat ihr anfngl i - ches Leistungsunvermgen zu vertreten (Senatsurt. v. 10. Mrz 1972, V ZR 87/70, WM 1972, 656). Die aus dem dispositiven Gesetzesre cht herg e - leiteten Erwgungen des Senats zur vollstndigen Nichterfllung des Kaufve r - trags im Falle eines Rechtsmangels (Urt. v. 21. Januar 2000, V ZR 387/98, NJW 2000, 1256; vgl. auch Urt. v. 30. Oktober 1998, V ZR 367/97, NJW-RR 1999, 346) weichen dem auf anderes gerichteten (hypothetischen) Willen der streitenden Parteien. Denn eine Totalabwicklung des Kaufs war beiderseits ausgeschlossen. 3. Dem vom Senat angenommenen Hilfsanspruch auf Zahlung von 95.000 DM legen die Klger "die Minderung des Wertes" z ugrunde, die das Grundstck im Falle des Verkaufs infolge der eingetragenen Belastung erleide. Sie nehmen mithin die der Beklagten mglichen Leistungen, die Verschaffung von Eigentum in Besitz, in Anspruch und verlangen wegen des Leistungsteils, zu dem die Beklagte unvermgend ist, Ersatz in Geld. Hierfr bietet § 325 BGB eine Grundlage. Die Schadensberechnung kann allerdings nicht von einer Verminderung des Verkehrswerts des Grundstcks im technischen Sinne au s - gehen; denn bei der Grundstcksbewertung bleiben nach den Richtlinien der Wertermittlungsverordnung (Senatsurt. v. 12. Januar 2001, V ZR 420/99, WM 2001, 997) die Belastungen des Objekts auûer Ansatz. Sie schlgt jedoch bei - 10 - der nach § 249 BGB gebotenen Differenzrechnung zwischen der Vermgen s - lage der Klger bei rechtsmngelfreier und rechtsmngelbehafteter Leistung zu Buche. Die nheren Feststellungen hierzu wird das Berufungsgericht nach Z u - rckverweisung der Sache zu treffen haben. Bislang ist ungeklrt, in welcher Hhe die Sicherungshypothek valutiert und welche Aufwendungen erforderlich sind, um die Pfandfreigabe durch die Landesjustizverwaltung zu erreichen. In die Differenzrechnung wird, da der rechtsmngelfreien Leistung der volle Kau f - preis gegenberstnde, die Freigabe des hinterlegten Kaufpreisanteils im W e - ge des Zug-um-Zug-Vorbehalts einzubeziehen sein. Tropf Lambert-Lang Krger Klein Bauner
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