BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 22/09 Verk374ndet am: 20. Dezember 2010 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 648a in der Fassung bis zum 31. Dezember 2008 Eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung kann gem344337 247 648a Abs. 5 Satz 1, 247 643 Satz 1 BGB erst dann wirksam gesetzt werden, wenn die Frist zur Sicherheitsleis-tung, 247 648a Abs. 1 BGB, fruchtlos abgelaufen ist. BGH, Urteil vom 20. Dezember 2010 - VII ZR 22/09 - OLG Hamm LG Hagen - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Dezember 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari, den Richter Dr. Eick und den Richter Halfmeier f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. November 2008 aufgeho-ben. Auf die Berufung der Beklagten wird die Klage im Hauptantrag un-ter Ab344nderung des Urteils der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hagen vom 10. April 2008 abgewiesen. Im 334brigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer Vertragsaufhebung nach 247 648a BGB in der Fassung bis zum 31. Dezember 2008 (im Folgenden: a.F.) in Verbindung mit 247 643 BGB. 1 - 3 - Der Kl344ger ist Verwalter 374ber das Verm366gen der sich in Insolvenz befin-denden Bauunternehmerin (im Folgenden: Schuldnerin), die Beklagte zu 1 ver-waltet Immobilienbest344nde, die Beklagte zu 2 errichtet und verkauft H344user und Eigentumswohnungen. 2 Die Schuldnerin schloss am 24. August 2006 mit der Beklagten zu 1 ei-nen Sanierungs-Bauvertrag betreffend ein Bauvorhaben in der B.-Stra337e 73-75 in E. und mit der Beklagten zu 2 einen Sanierungs-Bauvertrag betreffend ein Bauvorhaben in der B.-Stra337e 77 in E. 3 Im Fr374hjahr 2007 kamen die Bauarbeiten wegen Streitigkeiten der Bau-vertragsparteien 374ber das Vorhandensein und die Beseitigung von Schimmel zum Erliegen. 4 Mit Schreiben vom Freitag, den 1. Juni 2007, zugestellt an die Nebenin-tervenienten als anwaltliche Vertreter der Beklagten am sp344ten Nachmittag des gleichen Tages, forderte die Schuldnerin die Beklagten auf, bis zum Montag, den 11. Juni 2007, "Sicherheit nach 247 648a BGB in einer H366he zu leisten, die die Auftragssummen der H366he nach abdeckt". Weiter teilte sie mit, dass sie die Leistung bei nicht rechtzeitigem Eingang der Sicherheit verweigern w374rde und setzte zugleich eine Nachfrist bis zum 18. Juni 2007. Nach Ablauf der Nachfrist w374rde sie den Vertrag k374ndigen. 5 Unter dem 19. Juni 2007 erkl344rte die Schuldnerin die K374ndigung der Ver-tr344ge mit den Beklagten, da die geforderten Sicherheiten nicht geleistet worden seien. 6 Am 21. Juni 2007 leisteten die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 je-weils Sicherheit durch eine auf den 14. Juni 2007 datierte B374rgschaft. Sie k374n-digten mit Schreiben vom 6. Juli 2007 ihrerseits die Bauvertr344ge mit der Schuldnerin, da diese es abgelehnt habe, die Arbeiten fortzusetzen. Am 7 - 4 - 11. Juli 2007 k374ndigte die Schuldnerin "hilfsweise" nochmals die Bauvertr344ge mit den Beklagten. Mit Beschluss des Amtsgerichts P. vom 25. November 2009 ist 374ber das Verm366gen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren er366ffnet und der Kl344ger zum Insolvenzverwalter ernannt worden. 8 Er hat den Rechtsstreit in der Revisionsinstanz aufgenommen und be-gehrt im Hauptantrag die Feststellung der Beendigung der Bauvertr344ge mit Wir-kung zum 19. Juni 2007 durch die K374ndigung der Schuldnerin sowie die weitere Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, jeglichen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, dass die Schuldnerin auf die G374ltigkeit der Vertr344-ge vertraut habe. Hilfsweise begehrt er die Feststellung der Beendigung der Bauvertr344ge durch die K374ndigung vom 11. Juli 2007 sowie der Ersatzpflicht des der Schuldnerin insoweit entstandenen Schadens. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hatte bis auf eine Formulierungskorrektur im Tenor keinen Erfolg. 9 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel der vollst344ndigen Klageabweisung weiter. 10 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und unter Abweisung der Klage im Hauptantrag zur Zur374ckverwei-sung an das Berufungsgericht im 334brigen. 11 - 5 - I. Das Berufungsgericht f374hrt aus, die zwischen den Parteien jeweils ge-schlossenen Bauvertr344ge seien mit Ablauf des 18. Juni 2007 gem344337 247247 648a, 643 Satz 2 BGB aufgehoben. Die Beklagten h344tten die von der Schuldnerin mit Schreiben vom 1. Juni 2007 verlangten Sicherheiten nicht frist-gerecht geleistet. 12 Die gesetzlich normierten Voraussetzungen des 247 648a BGB h344tten vor-gelegen. Es k366nne insbesondere nicht festgestellt werden, dass die Schuldnerin nicht zur Fertigstellung des geschuldeten Werks bereit gewesen sei oder be-rechtigte M344ngelbeseitigungsanspr374che der Beklagten endg374ltig habe abweh-ren wollen. 13 Die von der Schuldnerin mit Schreiben vom 1. Juni 2007 bis zum 11. Juni 2007 gesetzte Frist gem344337 247 648a BGB sei angemessen gewesen. 14 Es sei auch nicht zu beanstanden, dass die Nachfrist bereits in dem Schreiben vom 1. Juni 2007 zusammen mit dem Sicherungsverlangen und der diesbez374glichen Fristsetzung gesetzt worden sei. Es entst374nden dem Auftrag-geber keinerlei Nachteile dadurch, dass er von vornherein wisse, dass der Un-ternehmer aus einer nicht fristgerechten Sicherheitsleistung nicht nur die Kon-sequenz eines Leistungsverweigerungsrechts ziehen wolle, sondern sich auch vom Vertrag l366sen werde. Auch unter der Geltung des 247 326 BGB a.F. sei es anerkannt, dass die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit der den Verzug begr374ndenden Mahnung verbunden werden k366nne. Warum das im Falle der 247247 648a, 643 BGB nicht gelten solle, sei nicht ersichtlich. 15 - 6 - II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 16 Der Vertrag ist nicht dadurch aufgehoben worden, dass die Schuldnerin mit dem Verlangen nach Sicherheit im Schreiben vom 1. Juni 2007 gleichzeitig eine Nachfrist gesetzt hat und diese Frist fruchtlos abgelaufen ist. Denn die Nachfrist ist nicht wirksam gesetzt worden. Eine Nachfrist zur Sicherheitsleis-tung kann gem344337 247 648a Abs. 5 Satz 1 a.F., 247 643 Satz 1 BGB erst dann wirk-sam gesetzt werden, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung, 247 648a Abs. 1 BGB a.F., fruchtlos abgelaufen ist. 17 a) Nach 247 648a Abs. 1 BGB a.F. kann der Unternehmer eines Bauwerks vom Besteller Sicherheit f374r die von ihm zu erbringenden Vorleistungen in der Weise verlangen, dass er dem Besteller zur Leistung der Sicherheit eine ange-messene Frist mit der Erkl344rung bestimmt, er verweigere nach dem Ablauf der Frist die Leistung. Leistet der Besteller die Sicherheit nicht fristgem344337, so bestimmen sich die Rechte des Unternehmers gem344337 247 648a Abs. 5 Satz 1 a.F. nach 247247 643 und 645 Abs. 1 BGB. Nach 247 643 Satz 1 BGB ist der Unter-nehmer berechtigt, dem Besteller zur Nachholung der Sicherheitsleistung eine angemessene Frist mit der Erkl344rung zu bestimmen, dass er den Vertrag k374n-dige, wenn die Sicherheit nicht bis zum Ablauf der Frist geleistet wird. Der Ver-trag gilt als aufgehoben, wenn nicht die Nachholung bis zum Ablauf der Frist erfolgt. 18 b) Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, sind der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes eindeutig. Danach bestimmen sich die Rechte des Unternehmers erst dann aus 247 643 BGB, wenn der Besteller die Sicherheit nicht fristgem344337 geleistet hat. Folglich kann der Unternehmer erst dann eine Nach-frist setzen, wenn die Frist zur Sicherheitsleistung abgelaufen ist (so auch 19 - 7 - Bamberger/Roth-Voit, BGB, 2. Aufl., 247 648a Rn. 28; Messerschmidt/Voit- Cramer, Privates Baurecht, 247 648a Rn. 71; a.A. ohne weitere Begr374ndung Ingenstau/Korbion/Joussen, VOB, 15. Aufl., Anhang 2 Rn. 177). Nichts anderes ergibt sich aus der Begr374ndung zum Entwurf des Bauhandwerkersicherungsge-setzes. Danach kann der Unternehmer sich zun344chst durch Verweigerung der Vorleistung vor wirtschaftlichen Nachteilen sch374tzen, 247 648a Abs. 1 BGB a.F. Ihm soll jedoch die M366glichkeit gegeben werden, mit dem Vorgehen nach 247 643 BGB einen Schwebezustand zu beseitigen, der eintritt, wenn die Sicher-heit nicht innerhalb der zun344chst gesetzten Frist geleistet wird (BT-Drucks. 12/1836, S. 11). Es spricht nach diesen Erw344gungen nichts daf374r, dass der Un-ternehmer bereits in einem Zeitpunkt, in dem nicht feststeht, ob der Schwebe-zustand 374berhaupt eintritt und ob und wie er ihm entgegentreten will, bereits eine Nachfrist setzen k366nnen soll. c) Die Erw344gungen des Berufungsgerichts tragen nicht seine Auffassung, eine Nachfrist k366nne bereits mit dem Sicherungsverlangen gesetzt werden. Es trifft nicht zu, dass dem Besteller keine Nachteile entstehen, wenn ihm sofort eine Nachfrist gesetzt wird. Denn die Nachfrist wird in einem Zeitpunkt gesetzt, in dem 374berhaupt noch nicht feststeht, ob ein Schwebezustand eintritt. Sie hat deshalb wegen ihrer fiktiven Voraussetzungen eine deutlich schw344chere Warn-funktion als die Nachfrist, die erst dann gesetzt wird, wenn feststeht, dass der Unternehmer berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Unergiebig ist auch die Bezugnahme des Berufungsgerichts auf die Rechtsprechung zu der M366glich-keit, eine Frist mit Ablehnungsandrohung nach 247 326 Abs. 1 BGB a.F. gleichzei-tig mit der Mahnung zu verbinden (BGH, Urteil vom 10. Januar 1990 - VIII ZR 337/88, NJW-RR 1990, 442, 444 m.w.N.). Denn mit der Mahnung tritt der Verzug ein, so dass die Voraussetzungen des 247 326 Abs. 1 BGB a.F. vor-liegen, wenn dem Schuldner die Mahnung zugeht und gleichzeitig die Fristset-zung mit Ablehnungsandrohung. Anders ist es aber, wenn eine Nachfrist vor- 20 - 8 - aussetzt, dass zuvor eine andere Frist abgelaufen ist. So ist es nach der Sys-tematik des 247 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F. in Verbindung mit 247 643 Satz 1 BGB. Diese gesetzliche Systematik kann nicht zum Nachteil des Bestellers durch vermeintliche Billigkeitserw344gungen ersetzt werden. d) Da die Schuldnerin keine wirksame Nachfrist gesetzt hat, lagen die Voraussetzungen f374r die Aufhebung des Vertrages am 18. Juni 2007 nicht vor. Dementsprechend bestand auch kein Grund f374r die am 19. Juni 2007 ausge-sprochene K374ndigung des Vertrages. Es kommt deshalb nicht mehr darauf an, ob die Frist zur Sicherheitsleistung bis zum 11. Juni 2007 angemessen war. 21 Insoweit ist lediglich klarstellend darauf hinzuweisen, dass bei der Pr374-fung, ob eine angemessene Frist zur Sicherheitsleistung gesetzt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. M344rz 2005 - VII ZR 346/03, BauR 2005, 1009 = NZBau 2005, 393 = ZfBR 2005, 462), auch in die Erw344gung einflie337en muss, ob die Rechtslage klar ist. Ist eine unklare Rechtslage etwa dadurch geschaffen wor-den, dass der Unternehmer sich weigert, nach dem Vertrag noch geschuldete Vorleistungen ohne zus344tzliche Verg374tung zu erbringen, und die H366he der Si-cherheit mangels verl344sslicher Angaben in der Anforderung der Sicherheit noch durch den Besteller ermittelt werden muss (vgl. BGH, Urteil vom 9. No-vember 2000 - VII ZR 82/99, BGHZ 146, 24, 36), kann es geboten sein, eine l344ngere Frist zu setzen. Bei der Fristsetzung muss ber374cksichtigt werden, dass in einem solchen Fall m366glicherweise eine anwaltliche Beratung notwendig ist. Auch muss darauf R374cksicht genommen werden, dass die Beschaffung einer B374rgschaft jedenfalls nicht an Wochenenden m366glich ist und auch nicht an ei-nem Feiertag, der in die Frist f344llt. Bleiben danach, wie hier, nur f374nf Werktage, d374rfte eine Frist zur Stellung einer Sicherheit nach 247 648a BGB, wenn keine anderweitige Ank374ndigung des Sicherungsverlangens vorausgegangen ist, re-gelm344337ig zu kurz sein. 22 - 9 - Hinzuweisen ist auch darauf, dass eine endg374ltige Leistungsverweige-rung regelm344337ig auch dann vorliegt, wenn der Unternehmer nur noch bereit ist, geschuldete Leistungen gegen zus344tzliche Verg374tung zu erbringen. Stehen nur noch diese Leistungen als Vorleistungen aus, ist das Sicherungsverlangen un-berechtigt (BGH, Urteil vom 27. September 2007 - VII ZR 80/05, BauR 2007, 2052 = NZBau 2008, 55 = ZfBR 2008, 39). 23 III. 1. Nach allem ist das Berufungsurteil aufzuheben, auf die Berufung das landgerichtliche Urteil abzu344ndern und die Klage im Hauptantrag abzuweisen, der darauf gerichtet war, festzustellen, dass die Bauvertr344ge durch die K374ndi-gung der Kl344gerin mit Wirkung zum 19. Juni 2007 beendet sind und die Beklag-ten deswegen zum Ersatz des Vertrauensschadens verpflichtet sind. In diesem Umfang ist die Sache zur Endentscheidung reif, 247 563 Abs. 3 ZPO. 24 - 10 - 2. Hinsichtlich des Hilfsantrags kann der Senat nicht in der Sache ent-scheiden, da die insoweit erforderlichen Feststellungen durch das Berufungsge-richt nicht getroffen worden sind, 247 563 Abs. 1 ZPO. 25 Kniffka Bauner Safari Chabestari Eick Halfmeier Vorinstanzen: LG Hagen, Entscheidung vom 10.04.2008 - 4 O 448/07 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.11.2008 - I-19 U 89/08 -
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