BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 22/10 Verk374ndet am: 6. April 2011 Ring, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 172 Abs. 1 Satz 1 a) Gibt der Kl344ger im Rubrum der Klageschrift einen Rechtsanwalt als Prozessbe-vollm344chtigten des Beklagten an, so ist dieser als f374r den Rechtszug bestellter Prozessbevollm344chtigter gem344337 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO anzusehen und hat die Zustellung an ihn zu erfolgen (Fortf374hrung von BGH, Beschluss vom 28. Juli 1999 - VIII ZB 3/99; Aufgabe von BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1980 - IVb ZR 613/80; Urteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 59/84). b) Das Risiko, dass der vom Kl344ger als Prozessbevollm344chtigter des Beklagten be-zeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zu-stellung deshalb unwirksam ist, tr344gt der Kl344ger (Anschluss an BVerfG, NJW 2007, 3486, 3488). BGH, Urteil vom 6. April 2011 - VIII ZR 22/10 - LG Krefeld AG Krefeld - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richterin Dr. Hessel sowie die Richter Dr. Achilles, Dr. Schneider und Dr. B374nger f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld vom 15. Januar 2010 wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kl344ger zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger begehrt Schadensersatz aus einem Gebrauchtwagenkauf sowie Erstattung vorprozessualer Rechtsanwaltskosten. Er erwarb im Dezem-ber 2007 von der Beklagten, einer Autoh344ndlerin, zum Preis von 3.950 200 einen Pkw Audi A6, 2,8 Avant, der im April 1996 erstmals zugelassen worden war und einen Kilometerstand von 161.700 km aufwies. Vereinbart war eine Gew344hrleis-tungsfrist von 12 Monaten. Ende Oktober 2006 hatte das Fahrzeug beim T334V Rheinland die Hauptuntersuchung ohne erkennbare M344ngel bestanden. Bei der n344chsten Hauptuntersuchung im Januar 2009 wurden erhebliche M344ngel an den vorderen Radaufh344ngungen und Querlenkerlagern sowie an der Bremsan-lage festgestellt. 1 - 3 - F374r die Behebung dieser M344ngel forderte der Kl344ger von der Beklagten unter Vorlage der Rechnung einer Autoreparaturwerkstatt die Zahlung von 722,11 200 zuz374glich Rechtsanwaltskosten in H366he von 120,67 200. Die Beklagte lie337 die Anspr374che durch ihre nachmaligen Prozessbevollm344chtigten zur374ck-weisen. 2 3 Im Rubrum der vom Kl344ger daraufhin eingereichten Klageschrift sind die Beklagtenvertreter als "Prozess- und Zustellungsbevollm344chtigte" angegeben. Das Amtsgericht hat die Klageschrift nicht den Beklagtenvertretern, sondern der Beklagten zugestellt. Nachdem innerhalb der gesetzlichen Frist keine Verteidi-gungsanzeige der Beklagten eingegangen war, hat das Amtsgericht der Klage durch Vers344umnisurteil vom 1. April 2009 stattgegeben. Das Vers344umnisurteil ist der Beklagten am 4. April 2009 zugestellt worden. Am 8. April 2009 ist bei dem Amtsgericht eine von den Prozessbevoll-m344chtigten der Beklagten gefertigte Klageerwiderung gleichen Datums einge-gangen. Durch Verf374gung vom 29. April 2009 hat das Amtsgericht die Beklag-tenvertreter auf den bereits erfolgten Erlass eines Vers344umnisurteils und des-sen Zustellung an die Beklagte hingewiesen. Diese haben daraufhin mit - am selben Tag eingegangenem - Schriftsatz vom 13. Mai 2009 Einspruch gegen das Vers344umnisurteil eingelegt und hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Vers344umung der Einspruchsfrist beantragt. 4 Das Amtsgericht hat den Einspruch wegen versp344teter Einlegung als un-zul344ssig verworfen und den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur374ckgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das Ver-s344umnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Beru-fungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Die Revision hat keinen Erfolg. I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 8 Das Amtsgericht habe den Einspruch der Beklagten gegen das Ver-s344umnisurteil zu Unrecht als unzul344ssig verworfen. Mangels ordnungsgem344337er Zustellung des Vers344umnisurteils sei die Einspruchsfrist des 247 339 Abs. 1 ZPO nicht in Gang gesetzt und der Einspruch daher rechtzeitig eingelegt worden. Gem344337 247 172 ZPO h344tten sowohl die Klageschrift als auch das Vers344umnisur-teil an die in der Klageschrift als Prozess- und Zustellungsbevollm344chtigte be-nannten Beklagtenvertreter zugestellt werden m374ssen. Diese seien im Zeitpunkt der Klagezustellung zu Prozessbevollm344chtigten der Beklagten bestellt gewe-sen, da sie in der Klageschrift als "Zustellungs- und Prozessbevollm344chtigte" angegeben gewesen seien und sie den Kl344gervertreter schrifts344tzlich von dem Bestehen der Prozessvollmacht in Kenntnis gesetzt h344tten. In einem solchen Fall gen374ge die Bestellungsanzeige durch den Gegner und sei vom Gericht zu beachten. Der in Rechtsprechung und Literatur insoweit teilweise vertretenen strengeren Auffassung, wonach es nicht ausreiche, wenn sich ein Rechtsanwalt vorprozessual dem Gegner oder dessen Prozessbevollm344chtigten lediglich als Zustellungsbevollm344chtigter bestelle, sei nicht zu folgen. Denn der Kl344ger habe es in diesen F344llen selbst in der Hand, in der Klageschrift Angaben zum Beklag-tenvertreter zu machen oder nicht. Wenn der Kl344gervertreter den gegnerischen Rechtsanwalt jedoch in der Klageschrift ausdr374cklich als Zustellungs- und Pro-zessbevollm344chtigten benenne, dann m374sse aus Gr374nden eines fairen Verfah-rens auch an diesen zugestellt werden, da der Beklagte sich seinerseits bei Er- - 5 - halt der Klageschrift darauf verlassen k366nne, dass (auch) sein Prozessbevoll-m344chtigter die Klage und ein m366gliches sp344teres Urteil erhalte und t344tig werde. 9 Die Klage sei unbegr374ndet, weil der Kl344ger auch nach erfolgtem Hinweis des Berufungsgerichts nicht einmal ansatzweise einen Schadensersatz-anspruch aus 247 437 Nr. 3, 247 280 Abs. 1, 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB schl374ssig dargelegt habe. Bei einem Fahrzeug mit dem Alter und der Laufleistung des streitgegenst344ndlichen Pkw bestehe jedenfalls die M366glichkeit, dass die geltend gemachten M344ngel auf normalem Verschlei337 beruhten. Hierzu habe der Kl344ger nichts vorgetragen. Ebenso fehle, auch unter Ber374cksichtigung der vom Kl344ger vorgelegten Wartungsliste, jeglicher Anhaltspunkt daf374r, dass die M344ngel bei Gefahr374bergang vorgelegen h344tten. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung stand. Die Revision ist daher zur374ckzuweisen. 10 Das Berufungsgericht hat zutreffend den Einspruch der Beklagten gegen das Vers344umnisurteil des Amtsgerichts als rechtzeitig eingelegt und daher zu-l344ssig angesehen, weil die Zustellung dieses Urteils fehlerhaft nicht an die Be-klagtenvertreter als f374r den Rechtszug bestellte Prozessbevollm344chtigte erfolgt ist (247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Da auch keine Anhaltspunkte f374r eine Heilung dieses Zustellungsmangels gem344337 247 189 ZPO vorliegen, h344tte der Einspruch vom Amtsgericht nicht als unzul344ssig verworfen werden d374rfen. Die vom Beru-fungsgericht in der Sache selbst getroffene Entscheidung ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dass bereits der eigene Vortrag des Kl344gers den geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht tr344gt, l344sst keinen Rechtsfehler erkennen. 11 - 6 - 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Be-klagtenvertreter dadurch, dass der Kl344ger sie im Rubrum der Klageschrift als "Prozess- und Zustellungsbevollm344chtigte" der Beklagten benannt hatte, von Anfang an als f374r den Rechtszug bestellte Prozessbevollm344chtigte der Beklag-ten anzusehen waren (247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 12 13 Die Bestellung eines Prozessbevollm344chtigten nach 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO geschieht in der Weise, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder im Falle einer Parteizustellung dem Gegner Kenntnis von dem Vertretungsverh344ltnis gibt (BGH, Beschl374sse vom 29. Oktober 1973 - NotZ 4/73, BGHZ 61, 308, 311 - zu 247 176 ZPO aF; vom 1. Oktober 1980 - IVb ZR 613/80, LM Nr. 13 zu 247 176 ZPO [aF]; Senatsbeschl374sse vom 28. Juli 1999 - VIII ZB 3/99, NJW-RR 2000, 444 unter [II] 1 b; vom 28. November 2006 - VIII ZB 52/06, NJW-RR 2007, 356 Rn. 7; M374nchKommZPO/H344ublein, 3. Aufl., 247 172 Rn. 5; Z366ller/St366ber, ZPO, 28. Aufl., 247 172 Rn. 6; Musielak/Wolst, ZPO, 7. Aufl., 247 172 Rn. 2; Pr374tting/Gehrlein/Kessen, ZPO, 2. Aufl., 247 172 Rn. 3). Sie kann auch durch eine Anzeige des Prozessgegners erfolgen, wenn die vertre-tene Partei oder ihr Vertreter dem Gegner von dem Bestehen einer Prozess-vollmacht Kenntnis gegeben haben (Senatsbeschluss vom 28. Juli 1999 - VIII ZB 3/99, aaO; BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1980 - IVb ZR 613/80, aaO; Urteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 59/84, NJW-RR 1986, 286 unter 1; BVerfG, NJW 2007, 3486, 3488; BayVerfGH, NJW 1994, 2280, 2281; OLG Zweibr374cken, OLGR 2005, 822, 823; OLG K366ln, OLGR 1992, 302, 303; M374nchKommZPO/H344ublein, aaO; Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 247 172 Rn. 9; Z366ller/St366ber, aaO Rn. 7; Musielak/Wolst, aaO Rn. 3; Pr374tting/Gehrlein/ Kessen, aaO Rn. 4). Bei dem Erfordernis der Kenntnisgabe handelt es sich in-dessen in erster Linie um einen Gesichtspunkt f374r die Beurteilung der Wirksam-keit der Zustellung (vgl. Z366ller/St366ber, aaO). Aus ihm folgt deshalb nicht, dass der vom Gegner benannte Prozessbevollm344chtigte des Beklagten erst dann als - 7 - gem344337 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestellt anzusehen ist, wenn 374ber dessen Be-nennung im Rubrum der Klageschrift hinaus weiterer Vortrag zum Vorliegen einer Prozessvollmacht erfolgt. Das Gericht hat vielmehr schon dann, wenn im Rubrum der Klageschrift ein Rechtsanwalt als Prozessbevollm344chtigter des Be-klagten angegeben wird, die Zustellung an diesen und nicht an die Partei vor-zunehmen. In diesem Sinne sind auch die Ausf374hrungen des Senats in dem oben genannten Senatsbeschluss vom 28. Juli 1999 (VIII ZB 3/99, aaO) zu ver-stehen. Allerdings sind in der 344lteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowie in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und auch in der Literatur teil-weise Zweifel ge344u337ert worden, ob die Benennung eines Prozessbevollm344ch-tigten der beklagten Partei im Rubrum der Klageschrift allein ausreicht, um von einer Bestellung zum Prozessbevollm344chtigten f374r den Rechtszug gem344337 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausgehen zu k366nnen (vgl. BGH, Beschluss vom 1. Oktober 1980 - IVb ZR 613/80, aaO; Urteil vom 9. Oktober 1985 - IVb ZR 59/84, aaO; BayVerfGH, aaO; OLG Hamburg, MDR 1991, 259; OLG Naumburg FamRZ 2000, 166; Stein/Jonas/Roth, aaO Rn. 9 und 11; Musielak/Wolst, aaO; vgl. auch OLG Zweibr374cken, aaO). Zur Begr374ndung hierf374r ist im Wesentlichen ausge-f374hrt worden, durch die blo337e Benennung des Beklagtenvertreters im Rubrum der Klageschrift werde nicht in ausreichendem Ma337e deutlich, ob dieser eine Prozessvollmacht, also eine das ganze Verfahren umfassende Vertretungs-macht, oder lediglich eine auf das vorgerichtliche Verfahren bezogene Voll-macht oder eine blo337e Zustellungsvollmacht habe. Die Benennung k366nne auf vielerlei Ursachen beruhen und insbesondere durch Irrt374mer veranlasst sein. F374r das Gericht m374sse aber bei von Amts wegen vorzunehmenden Zustellun-gen Klarheit 374ber das Vorliegen einer Bestellung als Prozessbevollm344chtigter bestehen. 14 - 8 - Der Senat hat die Frage, ob die Voraussetzungen des 247 172 Abs. 1 Satz 1 ZPO bereits erf374llt sind, wenn im Rubrum der Klageschrift ein Rechts-anwalt als Prozessbevollm344chtigter des Beklagten benannt wird, bisher noch nicht entschieden. Er h344lt die oben aufgezeigten Bedenken f374r nicht begr374ndet. Diese sind ersichtlich von dem Bestreben getragen, im Vorfeld der Zustellung ein h366heres Ma337 an Verl344sslichkeit hinsichtlich des Bestehens einer Prozess-vollmacht zu erzielen. Ob eine Prozessvollmacht des Beklagtenvertreters tat-s344chlich besteht, wird das Gericht jedoch regelm344337ig auch dann nicht sicher beurteilen k366nnen, wenn der Kl344ger vortr344gt, die Beklagtenseite habe ihm Kenntnis vom Vorliegen einer Prozessvollmacht gegeben. Diese Ungewissheit ist indessen in dem hier interessierenden Zusammenhang unsch344dlich. Denn das Risiko, dass der vom Kl344ger als Prozessbevollm344chtigter des Beklagten bezeichnete Anwalt keine Prozessvollmacht besitzt und die an diesen bewirkte Zustellung deshalb unwirksam ist, tr344gt der Kl344ger (BVerfG, aaO; Z366ller/St366ber, aaO). 15 Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs, der an die Stelle des nicht mehr bestehenden IVb. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs getreten ist, hat auf Anfrage mitgeteilt, dass an der gegenteiligen Auffassung nicht festgehalten wird. 16 Die vom Amtsgericht vorgenommene Zustellung des Vers344umnisurteils an die Beklagte als Partei ist daher, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, unwirksam und hat die Einspruchsfrist nicht in Lauf gesetzt (vgl. Senatsbeschluss vom 28. November 2006 - VIII ZB 52/06, aaO Rn. 6; BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - IX ZR 100/99, NJW 2002, 1728 unter II 4; jeweils mwN). Dass der Zustellungsmangel nach 247 189 ZPO geheilt worden sein k366nnte, ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich. 17 - 9 - 2. Die Revision bleibt auch hinsichtlich der in der Sache selbst getroffe-nen Entscheidung des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Das Berufungsgericht ist zu der Beurteilung gelangt, dass der Kl344ger weder einen Sachmangel noch dessen Vorliegen zum Zeitpunkt des Gefahr374bergangs schl374ssig vorgetragen habe. Die Revision zeigt insoweit keinen Rechtsfehler auf. Ein solcher ist auch nicht zu erkennen. 18 Ball Dr. Hessel Dr. Achilles Dr. Schneider Dr. B374nger Vorinstanzen: AG Krefeld, Entscheidung vom 11.09.2009 - 2 C 87/09 - LG Krefeld, Entscheidung vom 15.01.2010 - 1 S 126/09 -
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