BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 22/10 vom 13. Januar 2011 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Januar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird teilweise stattgegeben. Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Januar 2010 wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte verurteilt worden ist, einen 374ber 15.268,51 200 nebst Zinsen hinausgehenden Betrag zu zahlen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzu-lassung der Revision zur374ckgewiesen. Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde: 24.598,09 200; des stattgebenden Teils: 12.594,69 200 (11.844,69 200 + 710,27 200 + 39,73 200) - 3 - Gr374nde: I. 1 Der Kl344ger verlangt von der Beklagten Restwerklohn. 2 Im Rahmen eines Bauvorhabens der Universit344t H. wurden der Beklag-ten die Bauleistungen 374bertragen. Mit den Fliesenarbeiten beauftragte sie mit Vertrag vom 30. Mai 2005 den Kl344ger zu einem Pauschalfestpreis von 54.900 200 netto. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vereinbarten die Partei-en kurz nach Vertragsschluss, dass die Beklagte das vom Kl344ger ben366tigte Ma-terial bezahlen und diese Kosten vom Pauschalpreis absetzen sollte. Der Kl344-ger erstellte 374ber seine Leistungen drei Schlussrechnungen. In der letzten vom 15. Mai 2009 errechnete er eine Restwerklohnforderung von 24.598,09 200 netto. Das Landgericht hat die zun344chst weitergehende Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kl344ger seinen Anspruch nur noch in H366he von 24.598,09 200 weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat ihm diesen Betrag nebst Zinsen zugesprochen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Beklagten. Sie will mit der Revision die Abweisung der Klage erreichen. 3 II. Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat teilweise Erfolg. 4 1. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht bei der Berech-nung der Werklohnforderung des Kl344gers 16 % Umsatzsteuer angesetzt hat. 5 - 4 - a) Der Anspruch einer Partei auf rechtliches Geh366r soll diese vor 334berra-schungsentscheidungen sch374tzen. Art. 103 Abs. 1 GG ist verletzt, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf rechtliche Gesichtspunkte oder Erw344gun-gen abstellt, mit denen auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte (BVerfG, NJW 2003, 2524). Die in 247 139 Abs. 2 ZPO normierte Hinweispflicht konkretisiert die-sen Anspruch auf rechtliches Geh366r. 6 b) Danach hat hier das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r verletzt. 7 Es besteht keine Verpflichtung der Beklagten, dem Kl344ger hinsichtlich der von ihm erbrachten Leistungen zuz374glich zu dem Nettowerklohn noch dar-auf entfallende Umsatzsteuer zu zahlen. Gem344337 247 13b Abs. 2 Satz 2 UStG schuldet nicht der Kl344ger die Umsatzsteuer, sondern die Beklagte selbst als Leistungsempf344ngerin. Dementsprechend legten beide Parteien w344hrend des gesamten Rechtsstreits ihren Berechnungen Nettobetr344ge zugrunde. Weder die drei Schlussrechnungen des Kl344gers noch die Abrechnung der Beklagten vom 13. Dezember 2005 weisen Umsatzsteuer aus. Diese war zu keinem Zeitpunkt Gegenstand des Vortrags der Parteien. In den Schlussrechnungen des Kl344gers vom 23. Juli 2008 und 15. Mai 2009 ist sogar ausdr374cklich vermerkt, dass die Steuerschuld gem344337 247 13b UStG vom Empf344nger der Leistung geschuldet wer-de. Bei dieser Sachlage stellt das ohne vorherige Er366rterung fehlerhaft die Um-satzsteuer zusprechende Berufungsurteil eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG ver-sto337ende 334berraschungsentscheidung dar. 8 c) Der Versto337 ist entscheidungserheblich. Bei dem gebotenen Hinweis h344tte die Beklagte die Rechtslage klargestellt. 9 - 5 - 2. Das Berufungsurteil beruht des weiteren auf einer Verletzung des An-spruchs der Beklagten auf rechtliches Geh366r, soweit das Berufungsgericht bei den Abz374gen f374r die der Beklagten entstandenen Materialkosten die Belege 379 und 406 nicht ber374cksichtigt hat. 10 11 a) Das Berufungsgericht hat hierzu ausgef374hrt, diese Positionen seien unschl374ssig; die Beklagte habe beide Belege nicht vorgelegt. Damit hat das Berufungsgericht gegen 247 139 Abs. 1, Abs. 2 ZPO versto-337en. Es h344tte die Beklagte vor seiner Entscheidung auf das Fehlen der beiden Belege hinweisen und ihr Gelegenheit geben m374ssen, sie nachzureichen. 12 b) Zwar stellt nicht jeder Versto337 gegen 247 139 ZPO eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Geh366r dar. Die Vorschrift geht 374ber das verfassungs-rechtlich gebotene Minimum hinaus (BVerfG, NJW-RR 2005, 936, 937). Es be-darf vielmehr im Einzelfall der Pr374fung, ob dadurch zugleich das unabdingbare Ma337 verfassungsrechtlich verb374rgten rechtlichen Geh366rs verk374rzt worden ist (BVerfGE 60, 305). 13 Das ist hier der Fall. Die Beklagte hatte bereits in erster Instanz eine Auf-stellung 374ber die von ihr bezahlten Materiallieferungen vorgelegt. Diese umfass-te zahlreiche Einzelpositionen, die s344mtlich bis auf die vom Berufungsgericht monierten durch Rechnungen oder Lieferscheine belegt waren. Hierauf kam es letztlich nicht an, weil das Landgericht die Klage wegen Unschl374ssigkeit abge-wiesen hat. Die Aufstellung der Beklagten erlangte dann im Berufungsrechtszug Bedeutung, weil das Berufungsgericht aufgrund der Schlussrechnung des Kl344-gers vom 15. Mai 2009 davon ausging, dass der Kl344ger nunmehr pr374fbar abge-rechnet habe. Der Kl344ger hat allerdings, wie das Berufungsgericht ausf374hrt, die Aufstellung der Beklagten lediglich als un374bersichtlich oder ungeordnet oder nicht pr374fbar oder 344hnlich bezeichnet, ohne zu bestimmten konkreten Positio- 14 - 6 - nen vorzutragen, dass sie nicht f374r das Bauobjekt bestimmt gewesen seien. Zudem hat die Beklagte in ihren Stellungnahmen vom 9. Juni und 18. August 2005 zu Abschlagsrechnungen des Kl344gers Materiallieferungen, darunter auch die beiden fraglichen Positionen, in Abzug gebracht. 15 Wenn das Berufungsgericht trotz dieses Prozessverlaufs erst in seinem Urteil ohne vorherigen Hinweis das Fehlen der Belege 379 und 406 beanstan-det und diese Positionen der Beklagten abspricht, stellt dies eine gegen Art. 103 Abs. 1 GG versto337ende 334berraschungsentscheidung dar. c) Der Versto337 ist entscheidungserheblich. Nach dem Vortrag der Nicht-zulassungsbeschwerde h344tte die Beklagte auf einen entsprechenden Hinweis darauf aufmerksam gemacht, dass der Kl344ger selbst diese fraglichen Material-lieferungen abgezeichnet hatte. Es ist nicht auszuschlie337en, dass das Beru-fungsgericht dann auch diese beiden Positionen, gegebenenfalls nach Vorlage der Belege, als ausreichend dargelegt angesehen h344tte. 16 III. Im 334brigen wird von einer Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zu-r374ckweisung der Nichtzulassungsbeschwerde abgesehen, weil sie nicht geeig- 17 - 7 - net w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Re-vision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO). Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Halle, Entscheidung vom 26.02.2009 - 5 O 351/07 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.01.2010 - 9 U 59/09 -
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