BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 221/10 vom 22. Dezember 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Richter Wendt, die Richterin Dr. Kessal-Wulf, den Richter Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski am 22. Dezember 2010 beschlossen: Auf die Gegenvorstellung des Prozessbevollm344chtigten des Kl344gers wird der Senatsbeschluss vom 24. November 2010 wie folgt ge344ndert: Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 137.270,85 200. Gr374nde: Gem344337 247 47 Abs. 1 Satz 1 GKG bestimmt sich der Streitwert in Rechtsmittelverfahren nach den Antr344gen des Rechtsmittelf374hrers. An-tr344ge sind f374r den Kl344ger im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde indes nicht gestellt worden. F374r einen solchen Fall bestimmt 247 47 Abs. 1 Satz 2 GKG, dass die Beschwer des Rechtsmittelf374hrers ma337gebend ist. Der Kl344ger ist aber durch das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandes-gerichts M374nchen vom 22. Juni 2010, mit dem die Klage als im Urkun-denprozess unstatthaft abgewiesen wurde, nur in H366he von 137.270,85 200 beschwert. 1 - 3 - 2 Die von den Beklagten erkl344rte Hilfsaufrechnung ist bei der Be-messung des Streitwerts nicht zu ber374cksichtigen. Nach 247 45 Abs. 3 GKG erh366ht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, mit der der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenfor-derung erkl344rt hat, soweit eine der Rechtskraft f344hige Entscheidung (247 322 Abs. 2 ZPO) 374ber sie ergeht. Das ist nicht anzunehmen, wenn die Hilfsaufrechnung als unzul344ssig zur374ckgewiesen wird (vgl. nur BGH, Be-schluss vom 31. Juli 2001 - XI ZR 217/01, NJW 2001, 3616; Z366l-ler/Herget, ZPO 28. Aufl. 247 3 Rn. 16 "Aufrechnung"; Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar 12. Aufl. Rn. 568 f., 573, jeweils m.w.N.). So liegt der Fall hier. Das Landgericht hat die Geltendmachung der Hilfsaufrechnung als unzul344ssige Rechtsaus374bung i.S. von 247 242 BGB gewertet und damit als unzul344ssig angesehen (vgl. dazu Erman/Wagner, BGB 12. Aufl. 247 387 Rn. 37; M374nchKomm-BGB/Schl374ter, 5. Aufl. 247 387 Rn. 57; Staudinger/Gursky, BGB [2006], 247 387 Rn. 264). Das Berufungs- 3 - 4 - gericht hat infolge der Abweisung der Klage als im Urkundenprozess un-statthaft ebenfalls nicht 374ber den hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Anspruch der Beklagten entschieden. Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 04.11.2009 - 30 O 13026/09 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 22.06.2010 - 18 U 5498/09 -
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