BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 221/14 Verkündet am: 2. Oktober 2015 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1002 Abs. 1, § 10 01 Satz 3 Eine vorbehaltlose Herausgabe im Sinne von § 1002 Abs. 1, § 1001 Satz 3 BGB liegt auch vor, wenn der Eigentümer den Besitzer auf Herausgabe verklagt, der Besitzer in diesem Verfahren ein Zurückbehaltungsrecht wegen seiner Verwendungen nicht gelt end macht, obwohl er es könnte, und wenn der Eigentümer den Besitz an der Sache durch Vollstreckung des in dem Verfahren erstrittenen Herausgabetitels wi e- dererlangt. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2015 - V ZR 221/14 - OLG Oldenburg LG Osnabrück - 2 - Der V. Zi vilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Oktober 2015 durch die Richterin Prof. Dr. S chmidt - Räntsch , den Richter Dr. Czub , die Richterin Weinland , den Richter Dr. Kazele und die Richterin Haberkamp für Recht erkannt: Auf di e Revision der Klägerin wird der Beschluss des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 4. September 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru fungsgericht zu rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit Beschluss des Vollstreckungsgerichts vom 23. September 2010 wurde der Klägerin ein Erbbaurecht zugeschlagen, dessen Inhaber nach der Eintragung im Erbbaugrundbuch der Beklagte und D . Z . zu je ½ waren. Die G . Z . GmbH (im Folgenden: Mieterin) , die das Grundstück von den I n- h abern des Erbbaurechts gemietet hatte, zahlte daraufhin die Miete an die Kl ä- gerin. Auf die Beschwerde des Beklagten wurde der Zuschlagsbeschluss am 28. November 2011 aufgehoben , woraufhin die Mieterin a b Januar 2012 ihre Zahlungen an die Klägerin ein stellte . Die Klägerin behauptet, sie habe - nach dem Zuschlag und vor dessen Aufhebung - für de n Zeitraum vom 2. September 2010 bis zum 31. Dezember 1 2 - 3 - 201 1 an den Eigentümer des Grund stücks Erbbauzinsen in Höhe von gezahlt , deren Erstattung s ie von dem Beklagten verlangt . Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückg ewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision, deren Z u- rückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungs gericht meint, der Klägerin stehe zwar grundsätzlich ein Anspruch nach §§ 9 94, 995 BGB zu. Eine Vindikationslage habe bestanden, weil der Erwerb des Erbbaurechts durch die rechtskräftige Aufhebung des Z u- schlags rückwirkend entfallen sei. Der Verwendungsersatzanspruch sei aber nach § 1002 BGB erloschen, weil er nicht innerhalb de r dar in vorgesehenen Ausschlussfrist von sechs Monaten seit Herausgabe des Grun d stücks gerich t- lich geltend gemacht worden sei. Die die vorherige Rechtslage mit Wirkung ex tunc wiederherstellende Aufhebung des Zuschlags löse nach dem Sinn und Zweck des § 10 02 BGB den Beginn der Ausschlussfrist ebenso aus wie eine freiwillige oder eine im Wege der Klage erzwungene Herausgabe. Dies gelte ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin als mittelbare Besitzerin im Ve r- fahren der sofortigen Beschwerde gegen die Erteil ung des Zuschlags nicht die Möglichkeit gehabt habe, sich wegen ihrer Verwendungen auf ein Zurückbeha l- tungsrecht nach § 1000 BGB zu berufen. Sie sei in der Lage gewesen, ihren Anspruch alsbald gerichtlich geltend zu machen. Ihre Untätigkeit nach der Au f- heb ung des Zuschlags habe für den Beklagten den Anschein geschaffen, dass Verwendungsersatzansprüche nicht bestünden. 3 4 - 4 - II. Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich ein Anspruch de r Klägerin auf Erstattung der gezahlten Erbbauzinsen nicht verneinen. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass ein solcher Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten in entsprechender Anwe n- dung (§ 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG) der § 994 Abs. 1, § 995 BGB dem Grunde nach besteht. a) Die für die Anwendung dieser Vorschriften erforderliche Vindikation s- lage ist gegeben. aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts waren der Beklagte und D . Z . zum Ze itpunkt der Zuschlagserteilung an die Klägerin zu je ½ als Inhaber des Erbbaurechts im Erbbaugrundbuch eing e- tragen . An dieser Rechtsstellung hat der von dem Beklagten in der Revision s- erwiderung unter Verweisung auf seinen erstinstanzlichen Vortrag behaupte te Verkauf des Erbbaurecht s an die Mieterin unter einer im Voraus erklärten Z u- stimmung des Grundstückseigentümers nichts geändert, weil es an der nach § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauRG in Verbindung mit § 873 BGB notwendigen Ei n- tragung der Mieterin als Erbbauber echtigte im Grundbuch fehlt. Auch der der Klägerin erteilte Zuschlag in dem Zwangsversteigerungsverfahren hat im E r- gebnis nicht dazu geführt, dass der Beklagte nicht mehr Inhaber des Erbba u- rechts ist. Mit de r Verkündung des Zuschlagsb eschlusses durch das V ollstr e- ckungsgericht ist die Klägerin zwar nach § 89, § 90 Abs. 1 Halbsatz 1 ZVG Er b- bauberechtigte geworden , allerdings unter der Voraussetzung, dass der Z u- schlagsbeschluss nicht im Beschwerdeweg rechtskräftig aufgehoben wird (§ 90 Abs. 1 Halbsatz 2 ZVG). Mit der auf die Beschwerde des Beklagten hin erfol g- ten Aufhebung des Zuschlages durch den Beschluss vom 28. November 2011 5 6 7 8 - 5 - hat die Klägerin das Erbbaurecht rückwirkend zum 23. September 2010 wieder verloren , so dass der Beklagte und D . Z . Erbbaubere chtigte geblieben sind. bb) Die Klägerin war in dem Zeitraum zwischen de r Verkündung des Z u- schlagsbeschlusses vom 23. September 2010 und der Zustellung des ihn au f- hebenden Beschlusses vom 28. November 201 1 mittelbare Besitzerin des Grundstücks , an dem da s Erbbaurecht bestellt ist. (1) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die K lägerin nach § 57 ZVG in Verbindung mit § 566 BGB in die Rechte und Pflichten aus dem Mietverhältnis eingetreten ist . Denn dieser Übergang stand unter dem Vorb e- hal t, dass der Zuschlagsbeschluss nicht aufgehoben wird, und ist mit der Au f- hebung des Zuschlagsbeschlusses rückwirkend entfallen. (2) Die Klägerin hat aber mittelbaren Besitz dadurch erlangt, dass die Mieterin auf Grund des Zuschlags die Klägerin als ihre Vertragspartnerin ane r- kannt und ihr den Besitz an dem Grundstück vermittelt hat . Dass es bei dem durch den Zuschlag bewirkten Übergang des Mietverhältnisses auf die Klägerin infolge der Aufhebung nicht geblieben ist, ist unerheblich. D er mittelbare Besitz setzt die Rechtswirksamkeit des Besitzmittlungsverhältnisses nicht voraus (BGH, Urteil vom 26. September 1985 - IX ZR 88/84, NJW 1986, 2438; Urteil vom 19. Januar 1955 - IV ZR 135/54, NJW 1955, 499). cc) An dem Bestehen der Vindikationslage ändert es n ichts, dass der Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB in dem Zeitraum vom 23. September 2010 bis zur Zustellung des Aufhebungsbeschlusses vom 28. November 2011 wegen der noch bestehenden Rechtswirkungen des Z u- schlagsbeschlusses weder durch die Klägerin noch d urch den Beklagten und D . Z . mit Erfolg hätte geltend gemacht werden k önnen . Die Vorschriften über das Eigentümer - Besitzer - Verhältnis si nd auch dann anwendbar, wenn der 9 10 11 12 - 6 - Eigenbesitzer von Anfang an nicht zum Besitz berechtigt war, weil sein Eige n- t umserwerb - wie hier - nach § 90 Abs. 1 Halbsatz 2 ZVG rückwirkend entfallen ist (Senat, Urteil vom 5. März 2010 - V ZR 106/09, BGHZ 184, 358 Rn. 9). b) Die von der Klägerin geltend gemachten Erbbauzinsen stellen n o t- wendige Verwendungen auf die Sache da r. Gemäß § 995 Satz 1 BGB gehören zu den notwendigen Verwendungen im Sinne des § 994 BGB auch die Aufwe n- dungen, die der Besitz er zu r Bestreit ung von Lasten der Sache macht. Lasten der Sache im Sinne dieser Vorschrift sind alle an der Sache bestehenden Ve r- w ertungsrechte Dritter und alle Zahlungspflichten des Eigentümers, die diesen gerade wegen seines Eigentums an der betreffenden Sache treffen (Staudi n- ger/Gursky, BGB [2012], § 995 Rn. 2; vgl. auch MüKo - BGB/Baldus, 6. Aufl., § 995 Rn. 2). Bei der in § 11 Abs . 1 Satz 1 ErbbauRG vorgesehenen entspr e- chenden Anwendung des § 995 BGB stellen daher auch die von dem Erbba u- berechtigten zu zahlenden Erbbauzinsen Lasten des Erbbaurechts dar. c) Der Anspruch der Klägerin scheitert nicht, wie der Beklagte im Ra h- men ein er Gegenrüge geltend macht, daran, dass der Klägerin die Tatsachen, die zu der Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses geführt haben, mögliche r- weise schon bei Besitzerlangung bekannt gewe sen sind. Denn dies führt nicht dazu, dass die Klägerin als bösgläubig im Sinne des § 990 Abs. 1 Satz 1 BGB anzusehen wäre . Die Kenntnis von Tatsachen begründet noch nicht ein Ke n- nenmüssen oder gar die Kenntnis der fehlenden Rechtsbeständigkeit des B e- sitzrechts, wenn der Bestand des Besitzrechts nicht nur von den Tatsachen, sond ern von der Entscheidung einer nicht ohne weiteres zu beantwortenden Rechtsfrage abhängt . Geht der Besitzer rechts irrtümlich von der Zurückweisung der Zuschlagsbeschwerde aus , führt die bloße Kenntnis der Tatsachen, die die Versagung des Zuschlags tragen, nicht zu der Annahme von grobe r Fahrlässi g- keit oder gar Kenntnis, dass sein Besitzrecht rückwirkend entfallen wird (vgl. Senat, Urteil vom 22. Januar 1958 - V ZR 27/57, BGHZ 26, 256, 258; BGH, U r- 13 14 - 7 - teil vom 25. Februar 1960 - II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92; Ur teil vom 28. Mai 1976 - III ZR 186/72, NJW 1977, 31, 34 unter B. 1. - insoweit nicht in BGHZ 67, 152 abgedruckt). So liegt der Fall hier. Die Klägerin konnte als juristischer Laie d a- von ausgehen, dass die seitens des Amtsgerichts erfolgte Zulassung ihres G e- bots unter dem Vorbehalt der Nachreichung von Urkunden zum Nachweis der Vertretungsmacht des für sie im Versteigerungstermin auftretenden Vertreters rechtlich zulässig war und der nach der Vorlage von Urkunden erfolgte Z u- schlag Bestand haben würde. U nabhängig davon würde eine Bösgläubigkeit der Klägerin auch nur d a- zu führen, dass sich die Ersatzpflicht für die Verwendungen gemäß § 994 Abs. 2 BGB nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag b e- stimmt. Bei der Zahlung v on geschuldeten Erb bauzinsen wird in all er Regel ein Ersatzanspruch nach §§ 677, 683 BGB gegeben sein. 2. Rechtsfehlerhaft nimmt das Berufungsgericht hingegen an, dass der Anspruch der Klägerin auf Ersatz de s Erbbauzinses entsp rechend § 994 Abs. 1, § 995 BGB nach Maßgabe von § 1002 Abs. 1 BGB erloschen ist. a) Nach dieser Vorschrift erlischt der Anspruch auf Ersatz von Verwe n- dungen bei einem Grundstück mit dem Ablauf von sechs Monaten nach der Herausgabe, wenn nicht vorher die gerichtliche Geltendmachung erfolgt oder d er Eigentümer die Verwendungen genehmigt. Eine Herausgabe in diesem Sinne liegt nur vor, wenn die Sache unmittelbar von dem Besitzer an den E i- ge n tümer oder einem von ihm Beauftragten ( BGH, Urteil vom 18. Dezember 1968 - VII I ZR 214/66, BGHZ 51, 250, 253) h erausgegeben wird und sich der Besitzer dabei - wie sich aus § 100 1 Satz 3 BGB ergibt - die Geltendmachung seiner Ansprüche auf Verwendungsersatz nicht vorbehält. Dagegen genügt es für die Annahme einer Herausgabe nicht, wenn der Eigentümer die Sache auf 15 16 17 - 8 - a nderem Weg - etwa durch eigenmächtige Wegnahme oder auf sonstige Weise ohne den Willen des Besitzers - wiedererlangt (MüKo - BGB/Baldus, 6. Aufl., § 1002 Rn. 1; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 1002 Rn. 2; Staudinger/ Gursky, BGB [2012], § 1002 Rn. 2; West ermann/Gursky/Eickmann, Sachenrecht, 8. Aufl., § 32 Rn. 29 ) . b) Diese Voraussetzung en lieg en hier nicht vor. aa) Der Beklagte und D . Z . haben zwar mittelbaren Besitz an dem Erbbaurecht wiedererlangt. Dies war aber nicht die Folge einer fr eiwilligen vo r- behaltslosen Herausgabe durch die Klägerin. Vielmehr hat die Klägerin den mi t- telbaren Besitz ohne ihren Willen verloren. Ihr m ittelbare r Besitz ist entfallen, weil die Mieterin als unmittelbare Besitzerin nach den nicht angegriffenen Fes t- stel lungen des Berufungsgerichts ihren Besitzmittlungswillen geändert und sich entschlossen hat, den Besitz an dem Erbbaurecht wieder als Mieter in des B e- klagten und von D . Z . auszuüben und diesen den Besitz zu vermitteln. Eine solche einseitige, äußer lich hinreichend feststellbare Loslösung des unmi t- telbaren Besitzers von dem bisherigen Besitzmittlungswillen reicht für den B e- sitzverlust des mittelbaren Besitzes aus (BGH, Beschluss vom 12. Mai 1999 - XII ZR 134/97, NJW - RR 1999, 1239 f. mwN). bb) Die erforderliche Herausgabe des Erbbaurechts durch die Klägerin wird auch nicht durch die Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses ersetzt. (1) Allerdings wird der Herausgabe der Sache durch den Besitzer an den Eigentümer i m Anschluss an eine Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 109, 104, 107) der Fall gleichgestellt, dass die Sache dem Besitzer aufgrund eines i n eine m Vindikationsprozess ergangenen (vorläufig vollstreckbaren) Urteils we g- genommen wird (Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 1002 Rn. 2; M ü K o - BGB/Baldu s, 6. Aufl., § 1002 Rn. 6; Erman/Westermann, BGB, 14. Aufl., § 1002 Rn. 2; jurisPK - BGB/Ehlers, § 1002 Rn. 3; BeckOK BGB/Fritzsche, § 1002 18 19 20 21 - 9 - Rn. 4; Palandt/Bas senge, BGB, 74. Aufl., § 1002 Rn. 2). Die Vorschrift erfasst nach ihrem Zweck auch diesen Fall. Sie b eruht auf dem Grundgedanken, dass der Besitzer bei dem Eigentümer den Eindruck erweckt, Verwendungsersatza n- sprüche bestünden nicht oder würden nicht geltend gemacht , wenn er das Z u- rückbehaltungsrecht nach § 1000 BGB nicht ausübt und die Sache vorbehalt s- lo s herausgibt. Der Besitzer muss wegen des unterlassenen Vorbehalts hi n- sichtlich der von ihm getätigten Verwendungen schnell tätig werden, um den Anschein des Nichtvorliegens oder der Nichtgeltendmachung von Ersatza n- sprüchen zu begegnen (MüKoBGB/Baldus, 6. Aufl., § 1002 Rn. 1). Ein solcher Anschein kann auch entstehen, wenn der Eigentümer einen vorbehaltlosen Titel erstritten hat und er diesen vollstreckt. (2) Voraussetzung hierfür ist indessen, dass das Verfahren und die Vol l- streckung der freiwilligen v orbehaltlosen Herausgabe durch den Besitzer qual i- tativ entsprechen. Das ist unter folgenden drei Bedingungen der Fall: Zunächst muss das gerichtliche Verfahren auf die Herausgabe der Sache durch den B e- sitzer an den Eigentümer gerichtet sein. Weiterhin muss es dem Besitzer in di e- sem Verfahren möglich sein, dem Herausgabeanspruch Verwendungsersat z- ansprüche entgegen zu setzen. Schließlich muss der Eigentümer gerade durch die Vollstreckung des Herausgabetitels wieder in den Besitz seiner Sache g e- kommen sein. Da nn nämlich steht die Wiedererlangung der Sache durch den Eigentümer im Wege der Zwangsvollstreckung wertungsmäßig der freiwilligen Herausgabe der Sache durch den Besitzer gleich. Indem der Besitzer die mö g- liche Geltendmachung seiner Verwendungsansprüche in dem von dem Eige n- tümer betriebenen V indikationsv erfahren unterl ässt , setzt er in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein, dass solche Ansprüche entweder nicht bestehen oder nicht geltend gemacht werden , wenn er die Klagefrist verstreichen lässt . (3) Di ese Voraussetzungen liegen hier allesamt nicht vor. Die Klägerin war zwar an dem Beschwerdeverfahren beteiligt, in dem sich der Beklagte g e- 22 23 - 10 - gen die Rechtmäßigkeit des ihr erteilten Zuschlags wandte. Das Verfahren war aber nicht auf Herausgabe des Grundstück s gerichtet. Der Beklagte erstrebte nicht die Erteilung des Zuschlags an ihn - der Zuschlagsbeschluss ist nach § 93 Abs. 1 ZVG ein Herausgabetitel ; Ziel der von ihm als Schuldner erhobenen Z u- schlagsbeschwerde war es vielmehr die - bloß vorläufig erlangte - Rechtsste l- lung der Klägerin zum Wegfall zu bringen . Durch die in diesem Verfahren e r- fol g te Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses wurden er und D . Z . wieder Erbbauberechtigte . Erst aufgrund dieser wiedererlangten Rechtsstellung waren sie in der Lage, de n Herausgabeanspruch gegen die Klägerin aus § 985 BGB, § 11 ErbbauRG geltend zu machen . Auch war es der Klägerin nicht möglich , in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde wegen ihrer Verwendungsa n- sprüche ein Zurückbehaltungsrecht auszuüben oder hinsic htlich dieser Anspr ü- che einen Vorbehalt zu erklären. Das Bestehen von Verwendungsansprüchen ist für die Frage der Rechtmäßigkeit des erteilten Zuschlags ohne Belang. Schließlich hat die Klägerin ihren Besitz an dem Grundstück auch nicht durch die Vollstrec kung eines Herausgabetitels , sondern in Folge der Veränderung des Besitzmittlungswillens durch die Mieterin als unmittelbare Besitzerin verl o- ren. III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil es an den erforderlichen Feststellungen fehlt, 24 - 11 - ob die Klägerin Erbbauzinsen an den Eigentümer gezahlt hat. Daher ist die S a- che unter Aufhebung des Berufungsurteils zur neuen Verhandlung und En t- scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Schmidt - Räntsch Czub Weinland Kazele Haberkamp Vorinstanzen: LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.04.2014 - 5 O 2853/12 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 04.09.2014 - 8 U 73/14 -
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