BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 222/06 Verk374ndet am: 16. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 286 Abs. 2 Nr. 4, 247 536a Abs. 1 und 2, 247 539 Abs. 1 Beseitigt der Mieter eigenm344chtig einen Mangel der Mietsache, ohne dass der Ver-mieter mit der Mangelbeseitigung in Verzug ist (247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder die umgehende Beseitigung des Mangels zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Be-stands der Mietsache notwendig ist (247 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB), so kann er die Auf-wendungen zur Mangelbeseitigung weder nach 247 539 Abs. 1 BGB noch als Scha-densersatz gem344337 247 536a Abs. 1 BGB vom Vermieter ersetzt verlangen. BGH, Urteil vom 16. Januar 2008 - VIII ZR 222/06 - LG Bochum AG Recklinghausen - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel f374r Recht erkannt: Die Revision der Kl344gerin gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 4. Juli 2006 wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Durch Mietvertrag vom 28. Dezember 2001 mietete die Kl344gerin von dem Beklagten ab dem 1. Februar 2002 eine Doppelhaush344lfte. In der Anlage zum Mietvertrag hei337t es unter anderem: "Es wurde folgendes vereinbart: 205 Hei-zung muss dringend kontrolliert werden." 1 Im Oktober 2002 erneuerte das Installateurunternehmen K. unter anderem zwei Ausdehnungsgef344337e der Heizung sowie s344mtliche dreizehn Heizk366rperventile und legte einen Au337enwasseranschluss. Die Arbeiten be-rechnete die Fa. K. der Kl344gerin, die in einem Vorprozess zur Bezahlung der Verg374tung verurteilt wurde. 2 Mit der Klage hat die Kl344gerin von dem Beklagten Erstattung des von ihr entrichteten Werklohns und der Prozesskosten verlangt. Die Kl344gerin hat be-hauptet, dass die ausgetauschten Teile der Heizung defekt gewesen seien. Ein 3 - 3 - Au337enwasseranschluss sei zu Beginn des Mietverh344ltnisses vorhanden gewe-sen, im Zuge von Bauarbeiten jedoch beseitigt worden; da der Beklagte nichts weiter veranlasst habe, habe die Fa. K. den Anschluss erneuert. 4 Das Amtsgericht hat die Klage nach Vernehmung von Zeugen abgewie-sen. Das Landgericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Zah-lungsverlangen weiter. Entscheidungsgr374nde: 5 Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 6 Die Kl344gerin k366nne Ersatz ihrer Aufwendungen nicht nach 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB verlangen. Sie habe nicht hinreichend dargelegt, dass der Beklagte mit der Beseitigung der angeblichen M344ngel der Mietsache in Verzug gewesen sei (247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB). Eine Mahnung habe die Kl344gerin nach ihrem eigenen Vortrag nicht ausgesprochen. 7 Sie habe auch nicht dargelegt, dass die umgehende M344ngelbeseitigung zur Erhaltung oder Wiederherstellung des Bestands der Mietsache notwendig gewesen sei (247 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB). Dies k366nne zwar bei einem Totalaus-fall einer Heizung in den Wintermonaten der Fall sein; dazu fehle es jedoch an hinreichendem Vortrag. Im Hinblick auf den fehlenden Au337enwasseranschluss mangele es an jeglichem Sachvortrag der Kl344gerin zu den Voraussetzungen 8 - 4 - des Verzugs oder dem Erfordernis einer sofortigen Beseitigung des bestehen-den Zustands. 9 Der Kl344gerin stehe auch kein Aufwendungsersatzanspruch aus 247 539 Abs. 1, 247 683 BGB zu. Der Anwendungsbereich des 247 539 Abs. 1 BGB sei nur dann er366ffnet, wenn die Aufwendungen des Mieters nicht der M344ngelbeseiti-gung im Sinne von 247 536a Abs. 2 BGB dienten. 247 539 Abs. 1 BGB sei nur auf solche Aufwendungen anwendbar, die der Vermieter "nicht gem344337 247 536a Abs. 2 BGB zu ersetzen" habe. Das schlie337e Aufwendungen aus, die die Sache erst in einen zum vertragsgem344337en Gebrauch geeigneten Zustand versetzten. Bei Aufwendungen zur Beseitigung von M344ngeln sei der Mieter verpflichtet, den Vermieter gem344337 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB zun344chst in Verzug zu setzen. Ver-s344ume er dies, sei ein R374ckgriff auf 247 539 Abs. 1 BGB nicht erlaubt. F374r die Begrenzung des Anwendungsbereichs des 247 539 Abs. 1 BGB auf Aufwendungen, die keine M344ngelbeseitigungsma337nahmen darstellten, sei die Gesetzessystematik entscheidend. Die beschr344nkenden Voraussetzungen f374r einen Anspruch nach 247 536a Abs. 2 BGB w344ren bei Zulassung eines Erstat-tungsanspruchs 374ber 247247 539, 683 ff. BGB weitgehend hinf344llig. Eine restriktive Interpretation beeintr344chtige die Interessen des Mieters auch nicht unangemes-sen; 247 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB stelle sicher, dass ihm die Kosten sofort durchzu-f374hrender Notma337nahmen zu erstatten seien. 10 F374r eine restriktive Handhabung des Anwendungsbereichs des 247 539 BGB spreche auch die Vermeidung von Wertungswiderspr374chen. Der Bundes-gerichtshof habe entschieden, dass der K344ufer, der einen Mangel der Kaufsa-che selbst beseitige, ohne dem Verk344ufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherf374llung gesetzt zu haben, nicht nach 247 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 BGB analog die Anrechnung der vom Verk344ufer ersparten Aufwendungen f374r die 11 - 5 - Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits gezahlten Kaufpreis in dieser H366he zur374ckfordern k366nne (BGHZ 162, 219). 12 Wegen des abschlie337enden Charakters der Regelung in 247 536a Abs. 2 BGB im Hinblick auf M344ngelbeseitigungsma337nahmen durch den Mieter scheide auch ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung aus. Ein Anspruch aus 247 994 BGB scheitere daran, dass die Kl344gerin zum Zeitpunkt der Reparaturen berechtigte Besitzerin gewesen sei. II. Die Ausf374hrungen des Berufungsgerichts halten der rechtlichen Nachpr374-fung stand, sodass die Revision der Kl344gerin trotz der S344umnis des Beklagten durch kontradiktorisches Urteil zur374ckzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Juli 1967 - V ZR 112/64, NJW 1967, 2162). 13 Ein Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen f374r die Beseitigung der von ihr behaupteten M344ngel steht der Kl344gerin unter keinem rechtlichen Gesichts-punkt zu. 14 1. Die Kl344gerin hat keinen Anspruch aus 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift kann der Mieter, der einen Mangel der Mietsache selbst besei-tigt, Ersatz der erforderlichen Aufwendungen nur dann verlangen, wenn der Vermieter mit der Beseitigung des Mangels in Verzug ist. Der Revision verhilft nicht zum Erfolg, dass das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getrof-fen hat, ob die von der Kl344gerin in Auftrag gegebenen Arbeiten der M344ngelbe-seitigung dienten. Dies hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei offen gelas-sen. Zutreffend hat es angenommen, dass die Kl344gerin den Beklagten mangels Mahnung nicht in Verzug gesetzt hat (247 286 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Mahnung war nicht entbehrlich, entgegen der Auffassung der Revision auch nicht nach 15 - 6 - 247 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Nach dieser Vorschrift bedarf es zur Herbeif374hrung des Verzugs keiner Mahnung, wenn dies aus besonderen Gr374nden unter Ab-w344gung der beiderseitigen Interessen gerechtfertigt ist. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Der Senat kann die gebotene Interessenabw344gung selbst vor-nehmen, weil das Berufungsgericht sie unterlassen hat und weitere tats344chliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. Nach 247 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB ist eine Mahnung entbehrlich, wenn der Schuldner die alsbaldige Leistung angek374ndigt hat, aber gleichwohl nicht leistet (Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., 247 286 Rdnr. 25; Erman/Hager, BGB, 11. Aufl., 247 286 Rdnr. 45; Staudinger/Emmerich, BGB (2006), 247 536a Rdnr. 16; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, Mietrecht, 9. Aufl., 247 536a Rdnr. 124; Blank in: Blank/B366rstinghaus, Miete, 2. Aufl., 247 536a Rdnr. 37; Schmid/Harting, Mietrecht, 2006, 247 536a Rdnr. 32; aA Staudinger/L366wisch, BGB (2004), 247 286 Rdnr. 87). Eine solche Bedeutung kommt der Formulierung im Mietvertrag "Es wurde fol-gendes vereinbart: 205 Heizung muss dringend kontrolliert werden" indessen nicht zu. Danach h344tte die Kl344gerin allenfalls eine Kontrolle der Heizung, aber nicht die Beseitigung von M344ngeln in Auftrag geben d374rfen. Die Kontrolle der Heizungsanlage sollte vielmehr ersichtlich dazu dienen, erst einmal festzustel-len, ob und inwieweit die Heizung reparaturbed374rftig war. Eine Absprache die-ses Inhalts konnte eine Mahnung in Bezug auf die Beseitigung von M344ngeln nicht nach 247 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB entbehrlich machen. 16 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht auch die Voraussetzungen eines Anspruchs aus 247 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB verneint, denn die umgehende Besei-tigung der von der Kl344gerin behaupteten M344ngel war zur Erhaltung oder Wie-derherstellung des Bestands der Mietsache nicht notwendig. Die Vorschrift er-fasst Notma337nahmen des Mieters, die keinen Aufschub dulden und auch ohne vorherige Mahnung einen Aufwendungsersatzanspruch ausl366sen sollen (BT- 17 - 7 - Drs. 14/4553, S. 41). Entsprechende Umst344nde, zum Beispiel einen Ausfall der Heizung im Winter (vgl. Dauner-Lieb, NZM 2004, 641, 643), hat die Kl344gerin jedoch, wie das Berufungsgericht mit Recht festgestellt hat, nicht vorgetragen. Das gilt, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend gesehen hat, erst recht f374r den Au337enwasseranschluss. 18 3. Die Kl344gerin kann Ersatz ihrer Aufwendungen f374r die Beseitigung der behaupteten M344ngel auch nicht nach 247 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraussetzungen einer berechtigten (247 683 Satz 1, 247247 677, 670 BGB) oder un-berechtigten (247 684 Satz 1, 247247 812 ff. BGB) Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag ver-langen. Entgegen der Ansicht der Revision ist nicht bereits aufgrund fehlender Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, dass die erbrachten Arbeiten zur M344ngelbeseitigung erforderlich gewesen seien, zugunsten der Kl344gerin zu un-terstellen, dass der Anwendungsbereich des 247 539 Abs. 1 BGB er366ffnet ist. Denn die Kl344gerin hat stets geltend gemacht, dass die Arbeiten der M344ngelbe-seitigung gedient h344tten. a) Beseitigt der Wohnraummieter einen (von ihm behaupteten) Mangel der Mietsache selbst, ohne den Vermieter zuvor in Verzug gesetzt zu haben (247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB), und liegt auch keine Notma337nahme im Sinne von 247 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB vor, ist ein R374ckgriff auf 247 539 Abs. 1 BGB in Verbin-dung mit den Vorschriften 374ber die Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag nicht gestat-tet (so auch Schmidt-Futterer/Eisenschmid, aaO, 247 536a Rdnr. 165; Staudin-ger/Emmerich, aaO, 247 536a Rdnr. 41; Blank in: Blank/B366rstinghaus, aaO, 247 539 Rdnr. 11; Erman/Jendrek, aaO, 247 536a Rdnr. 13, 20; Derleder, NZM 2002, 676, 681 f.; AnwKommBGB/Klein-Blenkers, 2005, 247 536a Rdnr. 21, 247 539 Rdnr. 2; jew. m.w.N.). Dieser Grundsatz kn374pft an die Rechtsprechung des Senats vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts zu der Frage an, ob der Vermieter dem Mieter Aufwendungen zu ersetzen hat, wenn dieser 19 - 8 - einen Mangel durch einen Dritten beseitigen l344sst, ohne dass die Vorausset-zungen des 247 538 Abs. 2 BGB aF - Verzug des Vermieters mit der M344ngelbe-seitigung im Zeitpunkt der Selbstvornahme - vorliegen. 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entspricht 247 538 Abs. 2 BGB aF (BT-Drs. 14/4553, S. 41). Diese Vor-schrift, die eine spezielle Aufwendungsersatzregelung f374r F344lle der Selbstbesei-tigung von M344ngeln der Mietsache durch den Mieter vorsah, war nach st344ndiger Rechtsprechung des Senats grunds344tzlich abschlie337end, sodass in F344llen, in denen die Voraussetzungen dieser Norm fehlten, nicht auf die allgemeine Ver-wendungsersatzregelung in 247 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF zur374ckgegriffen wer-den konnte, weil Aufwendungen des Mieters zur Herstellung des vertragsge-m344337en Zustands der Mietsache keine notwendigen Verwendungen im Sinne von 247 547 Abs. 1 Satz 1 BGB aF waren (Senatsurteile vom 22. November 1958 - VIII ZR 121/57, WM 1958, 1420, unter VI; vom 13. Februar 1974 - VIII ZR 233/72, WM 1974, 348, unter II 3; vom 30. M344rz 1983 - VIII ZR 3/82, WM 1983, 766, unter A I 4; vom 20. Januar 1993 - VIII ZR 22/92, WM 1993, 797, unter II 2 b; ebenso zum Verh344ltnis von 247 538 Abs. 2, 247 547 Abs. 2 BGB aF Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., Rdnr. II 589). b) Nach einer verbreiteten Auffassung kann in F344llen einer Selbstbeseiti-gung von M344ngeln der Mietsache durch den Mieter allerdings auf 247 539 Abs. 1 BGB zur374ckgegriffen werden, wenn die Voraussetzungen des 247 536a Abs. 2 Nr. 1 oder 2 BGB nicht vorliegen. Dies vermeide, dass dem Vermieter Vorteile zufl366ssen, die nur deshalb nicht ausgleichspflichtig seien, weil der Mieter das Verfahren des 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht beachtet habe (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, 247 539 Rdnr. 3; Palandt/Weidenkaff, aaO, 247 536a Rdnr. 17, 247 539 Rdnr. 2; Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozess-recht, 4. Aufl., 247 539 Rdnr. 6; Herresthal/Riehm, NJW 2005, 1457, 1460 f., jew. m.w.N.). Dem ist nicht zu folgen. 20 - 9 - aa) Zwar k366nnte der Wortlaut des 247 539 Abs. 1 BGB auch dahin verstan-den werden, dass der Vermieter generell alle Aufwendungen zu ersetzen hat, die der Mieter nicht schon nach 247 536a Abs. 2 BGB ersetzt verlangen kann. Dagegen sprechen jedoch bereits die Gesetzesmaterialien. Der Gesetzgeber hatte bei 247 539 Abs. 1 BGB M344ngelbeseitigungsarbeiten nicht im Blick, sondern allein F344lle, in denen der Mieter Einbauten vornimmt, die in erster Linie im eige-nen Interesse liegen, wie zum Beispiel die Ausstattung von K374chen und Bade-zimmern (BT-Drs. 14/4553, S. 42). 21 bb) Der Anwendbarkeit des 247 539 Abs. 1 BGB auf F344lle der eigenm344chti-gen M344ngelbeseitigung durch den Mieter steht insbesondere der Zweck des 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB entgegen. Nach dieser gesetzlichen Wertung soll dem Vermieter der Vorrang bei der Beseitigung eines Mangels zukommen. Das dient zum einen deswegen auch seinem Schutz, weil er dadurch die Minderung der Miete (247 536 BGB) oder Schadensersatzanspr374che des Mieters (247 536a Abs. 1 BGB) abwenden kann. Die dem Vermieter grunds344tzlich einzur344umende M366g-lichkeit, den Mangel selbst zu beseitigen, soll es ihm zudem erm366glichen, die Mietsache darauf zu 374berpr374fen, ob der behauptete Mangel besteht, auf wel-cher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann, und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern. Diese M366glichkeit einer Untersuchung und Beweissicherung verliert der Vermieter, wenn er nach der vom Mieter vorgenommenen M344ngelbeseitigung im Rahmen der Geltendma-chung eines Anspruchs aus 247 539 Abs. 1 BGB in Verbindung mit den Voraus-setzungen der Gesch344ftsf374hrung ohne Auftrag vor "vollendete Tatsachen" ge-stellt wird. Hierdurch w374rden sich seine Verteidigungsm366glichkeiten ungerecht-fertigt verschlechtern (vgl. BGHZ 162, 219, 227 ff. zum Kaufrecht; siehe auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 1965 - VII ZR 124/63, NJW 1966, 39, unter I 4, zum Ausschluss von Bereicherungsanspr374chen im Fall der Nichteinhaltung des Fristsetzungserfordernisses nach 247 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB(B)). 22 - 10 - 4. Entgegen der Ansicht der Revision folgt eine Zahlungsverpflichtung des Beklagten auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes nach 247 536a Abs. 1 BGB. 23 24 Ein Anspruch aus 247 536a Abs. 1 Fall 2 BGB scheitert schon daran, dass die - insoweit darlegungsbelastete (Senatsbeschluss vom 25. Januar 2006 - VIII ZR 223/04, NJW 2006, 1061, Tz. 2 und 3; BGH, Urteil vom 7. Juni 2006 - XII ZR 47/04, NJW-RR 2006, 1238, Tz. 8) - Kl344gerin nicht vorgetragen hat, dass die behaupteten M344ngel der Heizungsanlage wegen eines Umstands entstan-den sind, den der Beklagte zu vertreten hat. Auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus 247 536a Abs. 1 Fall 3 BGB sind bereits mangels Inverzugsetzung des Beklagten nicht gegeben. Schlie337lich kann dahinstehen, ob die genannten M344ngel schon bei Vertragsschluss vorhanden waren, denn ein Schadensersatzanspruch aufgrund verschuldensunabh344ngiger Garantiehaf-tung des Vermieters f374r anf344ngliche M344ngel (247 536a Abs. 1 Fall 1 BGB) besteht bereits aus einem anderen Grund nicht. 247 536a Abs. 1 BGB er366ffnet keinen Anspruch auf Ersatz der vom Mieter zum Zweck der M344ngelbeseitigung gemachten Aufwendungen, sofern die Vor-aussetzungen von 247 536a Abs. 2 BGB nicht vorliegen (Erman/Jendrek, aaO; M374nchKommBGB/Schilling, 4. Aufl., 247 536a Rdnr. 14; aA Schmid/Harting, aaO, 247 536a Rdnr. 37; BeckOK BGB/Ehlert, Stand: Februar 2007, 247 536a Rdnr. 19a; Staudinger/Emmerich, aaO, 247 536a Rdnr. 22, 41). Auch das w344re, wie ausge-f374hrt, mit dem Sinn und Zweck des 247 536a Abs. 2 Nr. 1 BGB, wonach grund- 25 - 11 - s344tzlich dem Vermieter der Vorrang bei der M344ngelbeseitigung zukommt, nicht zu vereinbaren. Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: AG Recklinghausen, Entscheidung vom 19.12.2005 - 52 C 263/04 - LG Bochum, Entscheidung vom 04.07.2006 - 11 S 350/05 -
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