BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 222/12 Verkündet am: 22. November 2012 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1 Satz 1 Bg, Cb Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Abfallentsorgungsu n- ternehmens, wonach der Vertragspartner bei Nichtanlieferung der vereinbarten Quartalsmenge Abfall das Entgelt für die gesamte vereinbarte Menge zu zahlen hat, wenn die Fehlmenge nicht durch entsprechende Mehrlieferungen innerhalb eines bestimmten Zeitraums ausgeglichen wird ("bring - or - pay - Verpflichtung"), b e- nachteiligt den Vertragspartner unangemessen und ist deshalb unwirksam. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - VII ZR 222/12 - OLG Hamm LG Bochum - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Dr. Eick, Halfmeier , Prof. Leupertz und Kosziol für Rec ht erkannt: Die Revision der K lägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 9. Januar 2012 wird zurückgewi e- sen , sowei t der Zahlungsanspruch aus der " bring - or - pay - Klausel " abgewiesen worden ist . Soweit das Berufungsgericht über einen Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB, § 281 Abs. 1 BGB entschieden hat, wird das Urteil auf die Revision der Klägerin aufgehoben. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Klägerin aufe r- legt. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägeri n nimmt die Beklagte auf der Grundlage einer Vertragsklausel ( " bring - or - pay - Verpflichtung " ) auf Zahlung für nicht gelieferte Abfallmengen in Anspruch. Die Klägerin betreibt seit 2009 in H. die Müllverbrennungsanlage R. II mit zwei Verbrennungslinien für Gewerbeabfälle. Sie gehört zur A. Unternehmen s- 1 2 - 3 - gruppe, die bereits seit längerem eine Müllverbrennungsanlage in H. unterhält. Nachdem A. die Geneh migung für die Anlage R. II erhalten hatte, war zunächst die Gründung einer GmbH unter Beteiligung mehrere r Ab fallentsorgungsunte r- nehmen beabsichtigt, die zur Absicherung der Investitionen in die neu zu erric h- tende Anlage verpflichtet sein sollte, an die spätere Betreiberin der R. II eine bestimmte Abfallmindestmenge pro Jahr zu liefern. Dieses Kooperationsmodell wurde nicht umgesetzt. Stattdessen bot die im Jahre 2005 gegründete Klägerin der Beklagten eine langfristige Zusammenarbeit an und übersandte ihr am 2. September 2005 den Entwurf für einen Vertrag über die Anlieferung und En t- sorgung/Verwertung von festgele gten Abfallmengen i n der Müllverbrennung s- a n lage R. II. Der Entwurf s ah eine Vertragslaufzeit von 17 Jahren vor und bei n- halte te eine sogenannte " bring - or - pay - Verpflichtung " , wonach die Klägerin das Entgelt für die quartalsmäßig festgelegte Abfallmenge auch in dem Fall erhalten sollte, dass die Beklagte weniger als die vereinbarte Quartalsmenge anliefert und kein Ausgleich über entsprechende Mehrlieferungen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt. Nachdem die Beklagte die vorgesehene Laufzeit beanstand et und angeregt hatte, die " bring - or - pay - Verpflichtung " dahin zu m o- d i fizieren, keinen Ausgleich für Mindermengen zahlen zu müssen, soweit der Klägerin hieraus nachweisbar kein Schaden entstanden sei, übersandte die Klägerin der Beklagten eine modifizierte Vertragsfas sung mit einer Laufzeit von 10 Jahren und Verlängerungsoption; die im ursprünglichen Entwurf enthaltene " bring - or - pay - Klausel " blieb unverändert. Nach weiteren Verhandlungen schlo s- sen die Par teien schließlich unter dem 12. April/ 3. Mai 2006 eine n Anlief e- rungsvertrag, mit dem sich die Beklagte verpflichtete, jährlich ein e Mindestg e- samtmenge von 20.000 Mg an Abfällen bestimmter Spezifikationen zu festg e- legten Preisen/ Mg zur Entsorgung anzuliefern oder anli efern zu lassen, und zwar 5.000 Mg pro Quar tal. Die Klägerin verpflichtete sich ihrerseits, die festg e- - 4 - legten Abfallmengen von der Beklagten zur Verbrennung anzu nehmen. § 2 Zi f- fer 3 des Anlieferungsvertrages enthält folgende Regelung: " Hat die C. [Beklagte] die vereinbarte Quartalsmenge nicht ang e- li efert und ist auch kein Ausgleich durch entsprechende Meh r- mengen im ersten Monat des folgenden Quartals erfolgt, hat die C. das Entgelt für die volle vereinbarte Menge zu zahlen (bring - or - pay - Verpflichtung) . " Bereits kurz nach Beginn der Abfallanlieferu ngen der Beklagten am 1. Januar 2009 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien, u.a. hi n- sichtlich der Liefermengen und der Qualität des von der Beklagten angelieferten Abfalls. Als Ergebnis ihrer Verhandlungen über mögliche Änderungen des A n- lieferung svertr ages trafen die Parteien am 13. November 2009 eine als " 1. Ä n- derungsvertrag zum Vertrag vom 12.04./03.05.2006 " bezeichnete Vereinb a- rung, in der das Entgelt für die Entsorgung der von der Beklagten anzuliefer n- den Abfälle der Preisgruppe 1 reduziert wu rde. Weiter heißt es dort u. a.: " 1. c) Der Kunde hat das Recht, die Minderanlieferungen aus dem I. und II. Quartal 2009 in Abweichung von der Vereinbarung in § 2 Nr. 2a Satz 2 des Anliefer ungsvertrages vom 12.04./03.05. 2006 bis zum 30.06.2010 in Abstim mung mit der R. - GmbH [Klägerin] (wie in § 3 Nr. 5 und 6 des Anlieferungsvertrages) auszugleichen. Hat der Kunde die Minderanlieferungen aus dem I. und II. Quartal nicht bis zum 30.06.2010 ausgeglichen, hat er das in Ziffer 1. v e r- 3 - 5 - einbarte Entgelt für die Mi ndermengen zu zahlen (bring - or - pay - Verpflichtung). 2. Alle übrigen Vereinbarungen des Vertrages vom 12.04./ 03.05.2006 bleiben unberührt. " Auf dieser Gru ndlage nahm die Klägerin am 15. Juli 2010 eine Nachb e- rechnung vor und stellte der Beklagten für M indermengen 2009 einen Betrag von 709. 922,02 58 t zu je 98,50 in Rechnung. Weil die Beklagte hierauf keine Zahlungen geleistet hat, macht die Klägerin den genan n- ten Betrag nebst Zinsen nunmehr mit der vorliegenden Klage geltend. Da s Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat Erfolg gehabt und zur Abweisung der Klage geführt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihr ursprüngli ches Klageanliegen weiterverfolgt. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet , soweit der Anspruch aus der "bring - or - pay - Klausel" verfolgt wird . Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit das Berufungsgericht über eine n Schadensersatza nspruch nach § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB entschieden hat. 4 5 - 6 - I. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die Annahme zugrunde, dass es sich bei der in Rede stehenden " bring - or - pay - Klausel " um eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbe dingung handelt. Die mehrfach ve r- wendete Klausel sei nicht individuell ausgehandelt, weil nach den feststellbaren Umständen nicht davon auszugehen sei, dass die Klägerin den Kerngehalt der Regelung ernsthaft zur Disposition gestellt habe, und zwar auch nic ht im Z u- sammenhang mit den Verhandlungen über die Abänderung des Anlieferung s- vertrages. Die hierzu im 1. Änderungsvertrag vom 13. November 2009 entha l- tenen Regelungen ließen die Verpflichtung der Beklagten, Mindermengen mit den vertraglichen Preisen bezahl en zu müssen, unberührt und beträfen lediglich die hierfür maßgeblichen Rahmenbedingungen (Preis und Nachlieferungszei t- raum), die zugunsten der Beklagten angepasst worden seien. Weil es sich demnach bei der " bring - or - pay - Klausel " um eine Allgemein e Geschäf tsbedi n- gung handele, unterliege diese der Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB. Aus § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB folge nichts anderes, weil die Klausel keine kontrol l- freie, der unmittelbaren Beschreibung der beiderseitigen Leistungen und G e- genleistungen dienende Preisabrede beinhalte. Die nach der " bring - or - pay - Klausel " vorgesehene Zahlung für Mindermengen sei keine im Synallagma st e- hende Vergütung für Vertragsleistungen der Klägerin, sondern darauf gerichtet, der Klägerin einen Ausgleich für die Vorhaltung von n icht genutzten Annahme - und Entsorgungskapazitäten zu schaffen, der ihr ohne eine entsprechende R e- gelung nach dispositivem Gesetzesrecht gemäß §§ 280, 281, 283 BGB zustü n- de. Die " br ing - or - pay - Klausel" sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie d ie Beklagte unangemessen benachteilige. Insoweit könne dahinst e- hen, ob die Klausel eine den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB nicht gen ü- 6 - 7 - gende und schon deshalb unwirksame Schadenspauschale enthalte. Sie ve r- pflichte die Beklagte unabhängig davon zu Ausgleic hszahlungen, ob die die Zahlungspflicht auslösende Nichtlieferung kausal zu einem Schaden für die Klägerin geführt habe und lasse zudem das Prinzip der Vorteilsausgleichung außer Betracht, wonach die Klägerin sich eine anderweitige Nutzung der für die Bekl agte vorgehaltenen Entsorgungskapazitäten sowie sonstige infolge der Nichtlieferung ersparte Aufwendungen gemäß § 2 54 Abs. 2 BGB anrechnen lassen müsse. Im Ergebnis führe die Klausel dazu, dass die Beklagte erbrachte und nicht erbrachte Leistungen der Kläg erin in gleicher Weise vergüten müsse. Eine solche Regelung laufe den Interessen der Beklagten zuwider und sei auch unter Berücksichtigung des Interesses der Klägerin, die Auslastung der Anlage zur Absicherung ihrer Investitionen sicher zu stellen, un angem essen. Die sich durch die " bring - or - pay - Verpflichtung " für die Beklagte ergebenden Nachteile würden auch nicht durch andere Bestimmungen des Vertrages, namentlich die Berechtigung, Fehlmengen innerhalb des ersten Monats des nächsten Quartals auszugleichen, hinreichend kompensiert. Das Zahlungsverlangen der Klägerin sei schließlich auch nicht gemäß §§ 280, 281 Abs. 1, 2 83 BGB gerechtfertigt, weil die Klägerin einen dahingehenden Schadensersatzanspruch nicht schlü s- sig dargelegt habe. II. Diese Ausführunge n halten der rechtlichen Nachprüfung im Wesentl i- chen stand. 7 - 8 - 1. Der Klägerin steht der für Abfallmindermengen geltend gemachte Zah lungsanspruch nicht gemäß § 2 Ziffer 3 des Anlieferungsvertrages vom 12. April/3. Mai 2006 zu. Die dort vereinbarte " bring - o r - pay - Klausel " ist eine von der Klägerin gestellte Allgemeine Geschäftsbe dingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Beklagte entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. a) Das Berufungsgericht geht auf beanstandungsfrei festgestellter Tats a- chengrundlage davon aus, dass es sich bei der " bring - or - pay - Klausel " um eine für eine Vielzahl von gleichartigen Anlieferungsverträgen vorformulierte Ve r- tragsbedingung handelt, deren E inbeziehung in den Vertrag die Klägerin ve r- langt hat. Dagegen bringt die Revision nichts vor. Ohne Erfolg macht sie ge l- tend, es liege gleichwohl keine Allgemeine Geschäftsbedingung vor, weil die Klausel ausgehandelt worden sei, § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfordert Au s- handeln gemäß § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB mehr als Verhandeln. Von einem Aushandeln in diesem Sinne kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen Allgemeinen Geschäft sbedingungen entha l- tenen gesetzesfremden Kerngehalt , also die den wesentlichen Inhalt der g e- setzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfre i- heit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Mö g- lichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 16. Juli 1 998 - VII ZR 9/97, BauR 1998, 109 4, 1095 = ZfBR 1998, 308; Ur teil vom 26. September 1996 - VII ZR 318 /95, BauR 1997, 123, 124 = ZfBR 1997, 33). Er muss sich also deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung ei n- 8 9 10 - 9 - zelner Klauseln bereit erklären. In aller Regel schlägt sich eine solche Ber ei t- schaft auch in erkennbaren Änderungen des vorformulierten Textes nieder. A l- lenfalls unter besonderen Umständen kann eine Vertragsklausel auch dann als Ergebnis eines Aushandelns gewertet werden, wenn es schließlich nach grün d- licher Erörterung bei dem ge stellten Entwurf verbl eibt (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 321; Urteil vom 3. November 1999 VIII ZR 269/98, BGHZ 143, 104, 112). bb) Nach diesen Grundsätzen ist die Klausel in § 2 Ziffer 3 des Anlief e- rungsvertrages nicht zw ischen den Parteien ausgehandelt worden. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass die Klägerin ihrem eigenen Vorbringen zufolge die Ei n- beziehung der " bring - or - pay - Verpflichtung " in den Vertrag als zwingend erfo r- derlich für die Absicherung des Liquiditätsflusses und der Finanzierung der Müllverbrennungsanlage gehalten und deshalb als nicht verhandelbar darg e- stellt hat. Die Beklagte ihrerseits hat die Klausel von Anfang an kritisiert und schon nach Er halt des ersten Vertragsentwurfs erfolglos beanstandet, Minde r- mengen auch dann bezahlen zu müssen, wenn der Klägerin hierdurch nac h- weisbar kein Schaden entsteht. Diese Umstände sprechen, wie das Berufung s- gericht richtig erkannt hat, dafür, dass auf Seiten der Klägerin keine Bereitschaft bestand, die " bring - or - pay - Klausel " ernsthaft zur Disposition zu stellen. Das Berufungsgericht hat weitergehend erwogen, dass eine zur Vie l- fachverwendung vorgesehene und von einer Vertragspartei als nicht verha n- delbar ge stellte Vertragsklausel gleichwohl individuell ausgehandelt sein könne, wenn die andere Partei sich den Inhalt der Klausel unter dem Eindruck der Ve r- tragsverhandlungen zu Eigen gemacht und als sachlich berechtigt akzeptiert 11 12 13 - 10 - habe. Ebenso sei es , wenn die Ve rtragsparteien über viele Aspekte eines ko m- plexen Vertrages umfangreich und langwierig verhandelt hätten und die streitige Vertragsklausel stehen geblieben sei, weil beispielsweise an anderer Stelle des Vertrages eine Kompensation stattgefunden habe. D as B erufungsgericht hat dem Tatsachenvorbringen der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Kl ä- gerin allerdings mit Recht keine hinreichenden tatsächlichen Anknüpfungspun k- te für die Annahme entnehmen können, dass die Beklagte ihre ursprünglichen Einwände un d Vorbehalte gegen die Klausel fallengelassen und diese in einer Weise als sachlich berechtigt akzeptiert hat, die nach den vom Berufungsg e- richt hierfür herangezogenen Grundsätzen auf eine individuell ausgehandelte Vertragsbedingung schließen lassen könnte . Nicht ausreichend ist insoweit, dass die Parteien nach dem Sachvortrag der Klägerin ausführlich über den Ve r- trag verhandelt haben und die Beklagte den abgestimmten Vertragsentwurf erst nach intensiver juristischer Prüfung gebilligt hat. Darin tritt entge gen der Auffa s- sung der Klägerin nicht zu Tage, dass die Beklagte ihre Bedenken gegen die von der Klägerin in den Vertrag eingeführte " bring - or - pay - Verpflichtung " als E r- gebnis des Verhandlungsprozesses aufgegeben und die Klausel schließlich als in der Sache gerechtfertigt in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen hat. Weitergehenden Tatsachenvortrag hat die Klägerin hierzu nicht gehalten. Dass das Berufungsgericht solches Vorbringen zur schlüssigen Darlegung des Aushandelns für erforderlich gehalten h at, ist revisionsrechtlich nicht zu bea n- standen und rechtfertigt den von der Klägerin in diesem Zusammenhang erh o- benen Vorwurf einer Verletzung ihres Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) nicht. cc) Die demnach als Allgemein e Geschäftsbedingung in den Anlief e- rungsvertrag einbezogene " bring - or - pay - Klausel " kann nicht deshalb als indiv i- duell ausgehandelte Vertragsbestimmung gelten, weil die Parteien nach Ve r- 14 - 11 - tragsbeginn Änderungen hinsichtlich der Höhe des für die Abnahme und En t- sorgung des Abfalls zu zahlenden Entgelts und des der Beklagten für Minde r- mengen für 2009 zugebilligten Nachlieferungszeitraums vereinbart haben. Hi n- tergrund hierfür waren Differenzen der Parteien über Abfalllieferungen der Beklagten zu Beginn des Jahres 2009. Die zur Beilegung dieses Streits im "1. Änderungsvertrag " niedergelegten Vereinbarungen setzen die Fortgeltung der im Anlieferungsvertrag enthaltenen " bring - or - pay - Klausel " voraus, die de m- entsprechend gemäß Ziffer 2 des Änderungsvertrages von den V ertragsänd e- rungen unberührt bleiben sollte . Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin die in § 2 Ziffer 3 des A n- lieferungsvertrages festgelegte Verpflichtung der Beklagten, Mindermengen mit den Vertragspreisen vergüten zu müssen, während der V erhandlungen über den Änderungsvertrag dennoch zur Disposition gestellt hat. Sie hat - im Gege n- teil - auf den Vorschlag der Beklagten, die nach der " bring - or - pay - Klausel " vo r- gesehene Vergütungspflicht mit ersetzender Nachlieferungsmöglichkeit für die Quart ale I. und II. 2009 zu streichen, deutlich gemacht, auf die Einhaltung fes t- gelegter Liefermengen und die Bezahlung eventueller Mindermengen nicht ve r- zichten zu wollen. Von dieser Position ist die Klägerin nicht dadurch abgerückt, dass sie einer Reduzierung des Entgelts für die Abnahme einer Abfallgruppe zugestimmt hat. Diese Vertragsänderung regelt die Vergütung für bestimmte Abfalllieferungen. Sie betrifft die " bring - or - pay - Verpflichtung " nur mittelbar, weil der von der Beklagten für Fehlmengen zu zahlende Geldbetrag der Vergütung für Abfalllieferungen entspricht. Gleiches gilt i m Ergebnis für die in Ziffer 1. c) des Änderungsvertrages vereinbarte Erweiterung des Nachlieferungszeitraums, die im offenkundigen Zusammenhang mit den Abwicklungsschwierigkeiten z u Beginn des Jahres 2009 steht und die der " bring - or - pay - Klausel " immanente Kompensationsmöglichkeit der Nachlieferung zur Beseitigung dieser Schwieri g- 15 - 12 - keiten zeitlich begrenzt modifiziert, ohne die " bring - or - pay - Verpflichtung " inhal t- lich zu verändern. Bei dieser Sachlage ist kein Raum für die Annahme, die " bring - or - pay - Klausel " könnte nachträglich ausgehandelt worden sein und so ihren AGB - Charakter verloren haben. b) Die " bring - or - pay - Klausel " unterlieg t der Inhaltskontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB. Sie is t entgegen der Auffassung der Revision nicht ge mäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB kontrollfrei. Nach dieser Vorschrift sind Bestimmu n- gen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die keine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen enthalten, von der Inhalt s- kontrolle ausgenommen. Das gilt insbesondere für vertragliche Vereinbarungen betreffend Leistung und Gegenleistung, die von den Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie frei bestimmt wer den könn en (BGH, Urteil vom 19. November 1991 - X ZR 63/90, BGHZ 116, 119; Urteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386). Allerdings führt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die bloße Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung fes t- legt, noch nicht dazu, dass die einzelne Klausel als unselbständiger Bestandteil einer "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB) verlangt auch dann eine Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Ve r- tr agspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Leistung steht nicht zur Dispos i- tion des Verwenders von Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Daher ist ohne Rücksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise zu überprü fen, ob der streitigen Klausel eine echte (Gegen - )Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine kontrollfähige 16 - 13 - (Preisne ben - ) Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragl iche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 - XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380; Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 365/98, BGHZ 142, 46; Urteil vom 16. November 1999 - KZR 12/97, BGHZ 143, 128, 138 f.; Urteil vom 6. Juni 2000 - VII ZR 73/00, BauR 2000, 1756 = ZfBR 2000, 546). Bei Anwendung di eser Grundsätze unterliegt die " bring - or - pay - Klausel " der AGB - rechtlichen Inhaltskontrolle. Die vertragliche Hauptleistungsverpflic h- tung der Klägerin besteht darin, den von d er Beklagten nach vertraglich festg e- legten Mengen anzuliefernden Abfall zu den im Vertrag festgelegten Preisen abzunehmen und zu entsorgen. Die " bring - or - pay - Klausel " betrifft weder diese Hauptleistungsverpflichtung noch den ihr im vertraglichen Synallagma gege n- überstehenden Vergütungsanspruch. Sie erstreckt vielmehr diesen Anspruch auf von der Beklagten nicht zur Entsorgung angebotene Fehlmengen, obwohl die Klägerin insoweit keine Entsorgungsleistungen erbringen muss. Das erkennt auch die Klägerin, die all erdings meint, ihre Verpflichtung zur Vorhaltung von ausreichenden Abnahme - und Entsorgungskapazitäten stelle eine weitere ve r- tragliche Hauptleistungspflicht dar, die nach Maßgabe der " bring - or - pay - Klausel " vergütet werden müsse. Das trifft nicht zu. Die K lägerin muss ausre i- chende Anlagenkapazitäten vorhalten, um ihre auf Abnahme und Entsorgung der vereinbarten Mengen Abfall gerichtete vertragliche Hauptleistungspflicht erfüllen zu können. Der nach der " bring - or - pay - Klausel " vorgesehene Za h- lungsanspruch die nt ersichtlich nicht dazu, (nur) diese Vorhalt e kosten ausz u- gleichen, sondern ist darauf gerichtet, die Vollauslastung der Anlage finanziell abzusichern. Er erweist sich deshalb als nicht im vertraglichen Synallagma st e- hender Anspruch mit Entschädigungschar akter. Ohne eine solche Vereinbarung 17 - 14 - wäre die Klägerin, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorhebt, auf einen Anspruch nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen in §§ 280, 281, 283 BGB angewiesen. c) Der demnach gebotenen Inhaltskontrolle hält di e " bring - or - pay - Klausel " nicht stand. Der Senat braucht die auch vom Berufungsgericht offen gelassene Frage, ob die Klausel eine Schadenspauschale enthält, nicht zu b e- antworten. Die Klaus el ist unabhängig davon gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie die Beklagte unangemessen benachteiligt. Als unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wird nach der ständ i- gen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Klausel angesehen, in der der Verwender missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten des Ver tragspar t- ners durchzusetzen versucht, ohne die Interessen des Vertragspartners hinre i- chend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugest e- hen (BGH, Urteil vom 9. Dezember 2010 - VII ZR 7/10, BauR 2011, 677 Rn. 18 = NZBau 2011, 229 = ZfBR 2011, 241; Urteil vom 20. April 2000 VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498 = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477; Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Eine solche, aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten unangemessen e Durchsetzung der Inte ressen der Klägerin liegt der hier zu beurteilenden " bring - or - pay - Klausel " zugrunde. Sie verlagert das unternehmerische Risiko der Kl ä- gerin, die Finanzierung der neu errichteten Müllverbrennungsanlage und ihre Rentabilität durch eine ausreichende Auslastun g abzusichern, hinsichtlich der mit der Beklagten vereinbarten Liefermengen vollständig auf diese. Darüber hinaus eröffnet sie der Klägerin die Möglichkeit, die von der Beklagten nicht g e- nutzten, gleichwohl aber voll bezahlten Kapazitäten anderweitig gewin nbri n- 18 19 20 - 15 - gend einzusetzen, ohne dass die Beklagte hiervon profitieren kann. Auf diese Weise dient die " bring - or - pay - Verpflichtung " nicht nur der Absicherung von Ris i- ken, sondern sie begrün det zugleich zusätzliche Erwerbschancen für die Kläg e- rin, die sich allei n zu Lasten der Beklagten gerade dann ergeben, wenn die Kl ä- gerin ihre in § 3 des Anlieferungsvertrages niedergeleg te Verpflichtung zur A b- nahme der festgelegten Abfallmengen nicht erfüllen muss. Ein solches Regelungssystem ist mit wesentlichen Grundgeda nken der gesetzlichen Regelung nicht in Einklang zu bringen. Danach ist die Beklagte gemäß § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichte t, wenn sie die in § 2 des Anlieferungsvertrages quartalsbezogen festgelegten Abfal l- mengen aus in ihre V erantwortung fallenden Gründen nicht zur Entsorgung bei der Klägerin anliefert und auch keine zeitgerech ten Nachlieferungen vornimmt (§ 2 Ziffer 2. a) des Anlieferungsvertrages). Bei der Berechnung des ersta t- tungspflichtigen Schadens sind nach allgemeinen Grundsätzen des Schaden s- rechts nur diejenigen vermögenswerten Nachteile zu berücksichtigen, die sich ursächlich aus der vertragswidrigen Nichtanlieferung von Abfall ergeben. Da r- über hinaus muss sich die Klägerin die durch die Nichtanlieferung ersparten Auf wendungen und gegebenenfalls den hierdurch ermöglichten anderweitigen Erwerb anrechnen lassen. Dadurch ist sichergestellt, dass die Klägerin durch den finanziellen Ausgleich für eine vertragswidrig hinter den vertraglich festg e- schriebenen Mengen zurückblei bende Abfallanlieferung nicht besser gestellt wird, als sie stünde, wenn die Beklagte vertra gsgerecht geliefert hätte. Die " bring - or - pay - Klausel " setzt diese Grundsätze, wie das Berufungsgericht richtig erkennt, zugunsten der Klägerin weitgehend außer Kraf t und verschafft ihr eine Rechtsposition, deren vertragliche Durchsetzung nach der Rechtsordnung ke i- nen Schutz verdient. 21 - 16 - Die sich aus der " bring - or - pay - Verpflichtung " für die Beklagte ergebe n- den Nachteile werden durch die weiteren Regelungen des Anlieferu ngsvertr a- ges nicht angemessen kompensiert. Alle rdings ist die Klägerin gemäß § 3 des Anlieferungsvertrages ihrerseits verpflichtet, die im Anlieferungsvertrag festg e- legten Abfallmengen von der Beklagten anzunehmen und zu entsorgen. Das gilt entgegen der Au ffassun g des Berufungsgerichts gemäß § 2 Ziffer 3 und 4 ; § 3 Ziffer 2 des Anlieferungsvertrages auch dann, wenn die Klägerin aus betriebsi n- ternen Gründen nicht in der Lage ist, die von der Beklagten vertragsgemäß a n- gelieferten Abfälle selbst zu entsorgen. Hierdurch ist gewährleistet, dass die Beklagte für den auf 10 Jahre festgelegten Vertragszeitraum sicher davon au s- gehen kann, die von ihr zu bewältigenden Abfallmengen in dem mit der Klägerin vereinbarten Umfang der Entsorgung zuführen zu können. Der darin liegende Vorteil der Planungssicherheit besteht indes in gleicher Weise für die Klägerin, für die im Interesse der Auslastung ihres Betriebes sichergestellt ist, von der Beklagten mit Abfall beliefert zu werden. Sie hat sich gemäß § 2 Ziffer 2. b) des Anl ieferungsvertrages darüber hinaus vorbehalten, über die Annahme der 5 % der Quartalsmengen übersteigende n Mehrlieferungen und die hierfür zu entric h- tenden Preise zu entscheiden. Demgegenüber trägt die Be klagte durch die " bring - or - pay - Klausel " das durch das Abnahmeversprechen der Klägerin nicht verminderte Risiko, die vereinbarten Abfallmengen nicht aufbringen zu können und die Entsorgung dennoch bezahlen zu müssen. Ebenfalls keinen angemessenen Ausgleich stellt schließlich die der B e- klagten durch die " bring - or - pay - Klausel " eingeräumte Möglichkeit dar, die B e- zahlung von Fehlmengen durch entsprechende Nachlieferungen innerhalb des ersten Monats des Folgequartals zu vermeiden. Abgesehen davon, dass § 2 Ziffer 2 b) die Annahme von Mehrmengen zur Dispositi on der Klägerin stellt und nicht klar ist, ob hiervon auch Ausgleichslieferungen erfasst werden, welche die 22 23 - 17 - Beklagte über die Quartalsmenge hinaus vornehmen will, ist die Beklagte durch die Ausgleichsmöglichkeit nicht von dem Risiko entlastet, kontinuierli ch den für die Erfüllung ihrer Anlieferungsverpflichtung erforderlichen Umsatz an Abfal l- mengen generieren und gegebenenfalls Mehrmengen anbieten zu können. Fa k- tisch wirkt sich damit die Nachlieferungsmöglichkeit nur bei kurzzeitigen U m- satzschwankungen im B etrieb der Beklagten aus, wohingegen ihr bei einer langfristig degressiven Umsatzentwicklung keine Möglichkeit bleibt, der vollen Bezahlung hierdurch bedingter Fehlmengen zu entgehen. Derartige betriebsb e- dingte Risiken ergeben sich für die Klägerin aus der Vertragsbeziehung zur B e- klagten nicht. Es ist nicht gerechtfertigt, sie auch insoweit der Beklagten aufz u- bürden, als sich für die Klägerin aus Minderanlieferungen der Beklagten kein erstattungsfähiger Schaden ergibt. 2. Das Berufungsurteil ist allerd ings insoweit aufzuheben, als es eine n Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1, § 281 Abs. 1 BGB abgewiesen hat. Ein solcher Schadensersatzanspruch ist ein anderer Streitgegenstand als der Anspruch auf Zahlung des vertraglichen Entgelts aus der " bring - or - pay - Klausel " . Denn sie setzt einen völlig anders gelagerten Sachverhalt voraus. Die Klägerin hat weder einen solchen Schadensersatzanspruch geltend gemacht, noch einen entsprechenden Sachvortrag dazu gehalten. Sie hat also insoweit keine Klage erhoben, so dass das Berufungsgericht einen eventuellen Sch a- densersatzanspruch nicht abweisen durfte. 24 - 18 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 9 2 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Kniffka Eick Halfmeier Leupertz Kosziol Vorinstanzen: LG Bochum, Entscheidung vom 31.03.2011 - 14 O 147/10 - OLG Hamm, Entscheidung vom 09.01.2012 - I - 2 U 104/11 - 25
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