BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 223/09 vom 6. Mai 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2010 durch den Vorsit-zenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Ham-burg vom 11. November 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens 374ber die Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 512.947,25 200. Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin kaufte mit notariellem Vertrag vom 23. Dezember 1996 von einer aus den Beklagten bestehenden Gesellschaft b374rgerlichen Rechts (Ver-k344uferin) ein Grundst374ck in H. , das teilweise an einen Ki-nobetreiber vermietet war. Der Kinobetreiber durfte den Mietzins nach dem Mietvertrag solange um 20% mindern, bis 204im Nebengeb344ude an der B. stra337e oder im Geb344ude, in dem sich das Mietobjekt befindet, Feizeitanlagen (mindestens Bowlingcenter mit mehreren Bowlingbahnen und 1.000 m262 Gastro-nomie), errichtet werden223. In dem Kaufvertrag verpflichtete sich die Verk344uferin, die Kl344gerin von Mietausfallrisiken auf Grund dieses Mietminderungsrechts frei- - 3 - zustellen. Der Kinobetreiber machte von seinem Mietminderungsrecht in dem hier zu beurteilenden Zeitraum vom 15. Juni 2004 bis einschlie337lich Dezember 2005 Gebrauch. Darauf beruht die Klageforderung von 512.947,25 200 nebst Zin-sen. Die Beklagten wenden ein, der Schwellenwert von "1.000 m262 Gastronomie" sei erreicht gewesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Dagegen wenden sich die Beklagten mit der Nichtzulassungsbe-schwerde, mit welcher sie die Wiederherstellung des Landgerichtsurteils errei-chen wollen. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 2 II. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Beru-fungsgericht den Anspruch des Kl344gers auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 3 1. Das Berufungsgericht legt die Freistellungsklausel dahin aus, dass die Beklagten die Kl344gerin von Mietausf344llen nur dann und nur solange freizustellen haben, wie die Schwelle von 1.000 m262 Gastronomiefl344che nicht erreicht ist. So sei es hier. Die gastronomisch genutzten Fl344chen in der Bowlingbahn z344hlten nach der Klausel nicht mit. Dazu geh366rten nur die Fl344chen in einem Billardcafe des Mieters 326. und die Gastronomiefl344chen der Mieterin A. . Diese l344gen aber unterhalb von 1.000 m262. Dabei sei hinsichtlich der Mieterin A. von dem erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten auszugehen, wonach die Fl344-che 602 m262 betrage. Der Vortrag im Berufungsverfahren, wonach die Fl344che gr366337er sei, sei nicht zu ber374cksichtigen. Zwar habe der Senat um n344heren Vor- 4 - 4 - trag zu der Fl344che gebeten. Die Beklagten h344tten aber nicht ihren erstinstanzli-chen Vortrag pr344zisiert, sondern einen anderen Vortrag gehalten, n344mlich ande-re Ma337e angegeben und geltend gemacht, auch eine Fl344che vor dem Geb344ude sei anzurechnen. Das sei neuer Vortrag, der, da versp344tet, nicht zu ber374cksich-tigen sei. 2. Damit hat das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Geh366r in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 5 a) Dem Gew344hrleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner ab-weichenden Ansicht eine Erg344nzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforderlich h344lt (vgl. BGH, Beschl. vom 15. M344rz 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, juris). Der auf ei-nen solchen Hinweis gehaltene Vortrag ist zu ber374cksichtigen. Das ergibt sich unmittelbar aus Art. 103 Abs. 1 GG, aber auch einfachrechtlich aus 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen n344mlich auch vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beur-teilung zu obsiegen (Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, aaO). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwiderung h344tte vorgebracht werden k366nnen. 6 7 b) Danach durfte das Berufungsgericht, was es zun344chst auch selbst so gesehen hatte, den Vortrag der Beklagten zu der Neuvermessung der den Mie-tern 326. und A. vermieteten R344umen und zu den von der Mieterin A. genutzten R344ume nur unber374cksichtigt lassen, wenn er unschl374ssig war. - 5 - Das ist m366glich, aber auf Grund eines Gesichtspunktes, den die Parteien bisher nicht, jedenfalls nicht in seiner Bedeutung erkannt haben. aa) Von dem Standpunkt des Berufungsgerichts aus konnte die Schwelle von 1000 m262 nur 374berschritten und die Erstattungspflichten der Verk344uferin und damit analog 247 128 HGB der Beklagten nur entfallen sein, wenn die an die Mie-terin A. vermieteten Fl344chen die im Berufungsverfahren geltend gemachte Gr366337e hatten. Das setzt wiederum voraus, dass unter anderen auch die Au337en-fl344chen E 33 und E 34 mit einer Gesamtfl344che von 129,98m262 auf den Schwel-lenwert von 1.000 m262 angerechnet werden k366nnen. 8 bb) Die Anrechnung dieser Fl344che scheitert zwar nicht daran, dass die Mieterin A. f374r ihre Benutzung, wie die Kl344gerin meint, keine rechtliche Grundlage hat. Die ergibt sich n344mlich aus 247 1 Nr. 2a des urspr374nglichen Ver-trags, der insoweit durch die vorgelegten Nachtr344ge 01 und 02 zu diesem Ver-trag keine 304nderungen erfahren hat. Danach ist der Mieterin A. auch die in Anlage 1a schraffiert dargestellte Fl344che 374berlassen. Diese Fl344che entspricht vielleicht nicht in allen Einzelheiten, aber doch im Kern den in Anlage BB1 als E 33 und E 34 dargestellten Fl344chen. 9 cc) Zweifelhaft ist aber, ob der Schwellenwert von 1.000 m262 mit dieser Au337enfl344che erreicht werden kann. Sie ist nicht "in" dem Geb344ude. Vor allem aber ist sie nur saisonal nutzbar und kann den Zweck des Schwellenwerts, n344mlich durch Schaffung von ganzj344hrig nutzbaren Gastronomiefl344chen eines bestimmten Mindestumfangs Publikum anzuziehen, das auch das Kino frequen-tiert, nicht erreichen. Das zeigt sich auch darin, dass die Mieterin A. f374r die ihr 374berlassene Au337enfl344che keine Miete zu zahlen hat. Im Gegensatz dazu ist mit dieser Mieterin f374r die in dieser Beziehung werthaltige Fl344che im Foyer in den Nachtr344gen zu dem Mietvertrag die Zahlung eines Mietzinses vereinbart worden, mag dieser auch geringer sein als der f374r das eigentliche Ladenlokal. 10 - 6 - Es spricht deshalb einiges daf374r, dass die unentgeltliche 334berlassung der Au-337enfl344che keine Schaffung von Gastronomiefl344che im Sinne der Vertragsklau-sel ist. Dann aber h344tte die Verk344uferin den Schwellenwert in dem streitigen Zeitraum verfehlt und m374sste die Kl344gerin freistellen. Das f374hrte zur Haftung der Beklagten. dd) Wie die Klausel in dieser Hinsicht auszulegen ist, kann der Senat nicht selbst entscheiden, weil die Parteien diesen Punkt bislang jedenfalls nicht in seiner Bedeutung erkannt haben. Die Kl344gerin hat in ihrem Schriftsatz vom 30. September 2009 auf Seite 18/19 die Unentgeltlichkeit der Nutzung ange-sprochen, ohne die angesprochene Fragestellung zu erkennen. Den Beklagten ist schon aus dem Blick geraten, dass Mieterin A. auf Grund des ur-spr374nglichen Mietvertrags zur unentgeltlichen Benutzung dieser Fl344che berech-tigt war. 11 - 7 - 3. Die Sache ist daher nach 247 544 Abs. 7 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 12 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 31.10.2007 - 417 O 121/07 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.11.2009 - 4 U 160/07 -
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