BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 223/10 Verkündet am: 28. Juli 2011 Seelinger - Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Juli 2011 im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der bis zum 4. Juli 2011 eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, den Richter Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Ei ck für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 1. Dezember 2010 (7 S 75/10) wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin verlangt im Urkundsprozess vom Beklagten Werklohn nach Kündigung eines am 2. April 2009 geschlossenen Internet - System - Vertrags. Der Vertrag beinhaltet unter anderem die Registrierung einer Domain, die Gestaltung einer individuellen Internet präsenz und das Hosting der Website. Der Beklagte verpflichtete sich, für die Laufzeit von 48 Monaten neben A n- schlusskosten von 199 130 eiben vom 2., 14. und 15. April 2009 die Vereinbarung "widerrufen" und die Zahlung verweigert. 1 2 - 3 - Die Klägerin hat im Urkundsprozess die Zahlung der Anschlusskosten, der laufenden monatlichen Entgelte für das erste Vertragsjahr sowie Bezahlung vorgerichtlic her Kosten verlangt. Das Amtsgericht hat der Klage im Urkundsprozess in Höhe von 2.093,21 Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewi e- sen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren in Höhe von 381,23 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass der Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekünd igt hat. Es lehnt einen Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB ab, weil die erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht dargestellt und bezüglich letzterer auch nicht zu den ersparten Aufwendungen vorgetragen sei. Die Höhe ihres Anspruchs könne die Klägerin au fgrund der beschränkten Beweismittel (§ 595 Abs. 2 Satz 2 ZPO) zudem im Urkundspr o- zess nicht beweisen. 3 4 5 6 7 - 4 - § 649 Satz 3 BGB verhelfe der Klägerin auch nicht teilweise zum Erfolg, weil sie im Rahmen der so genannten sekundären Beweislast zu ihrer Kalkul a- tion nicht schlüssig vorgetragen habe. II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. 1. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Revision im Urkundsprozess nur noch einen Anspruc h in Höhe von 5 % der vertraglich vereinbarten Gesamtvergütung zuzüglich Anschlussko sten, mithin in Höhe von 381,23 2. Die Revision ist unbegründet. Das Berufungsgericht hat jedenfalls im Ergebnis zu Recht einen entspr e- chenden Anspruch abgelehnt, weil die Klägerin dazu nicht schlüssig vorgetr a- gen hat. a) Die Klägerin stützt ihr Begehren in der Revision nur noch auf die in § 649 Satz 3 BGB geregelte Vermutung, dass (danach) dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfalle n- den vereinbarten Vergütung zustehen. Diese durch das Forderungssicherung s- gesetz vom 23. Okto ber 2008 (BGBl. I S. 2022) eingefügte Regelung ist auf Schuldverhältnisse anwendbar, die nach dem 1. Januar 2009 entstanden sind, Art. 229 § 19 Abs. 1 BGB. Voraussetzung für den Anspruch auf die Pauschale von 5 % ist nach § 649 Satz 3 BGB, dass der Unte rnehmer die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallende vereinbarte Vergütung darlegt. Es reicht nicht, 8 9 10 11 12 13 14 - 5 - die Gesamtvergütung darzulegen, denn diese ist nicht Grundlage für die B e- rechnung der Pauschale von 5 %. Vielmehr muss der Unternehm er darlegen, welche Leistungen er erbracht hat und welche Leistungen nicht erbracht wo r- den sind. Er muss auf der Grundlage der vertraglichen Vergütungsvereinbarung darlegen, welcher Teil der vereinbarten Vergütung auf die erbrachten und we l- cher Teil auf di e nicht erbrachten Leistungen entfällt. Der Gesetzgeber hat i n- soweit - entgegen der möglicherweise von der Revision vertretenen Auffa s- sung - die sekundäre Darlegungslast des Unternehmers nicht erleichtern wo l- len. Im Entwurf zum Forderungssicherungsgesetz i st vielmehr die Auffassung vertreten worden, dass die Rechtsprechung so hohe Anforderungen an die Da r- legung des abzusetzenden ersparten Aufwandes gestellt habe, dass der A n- spruch aus § 649 Satz 2 BGB kaum darstellbar sei. Hiervon sei die Rechtspr e- chung tei lweise wieder abgerückt. Der Unternehmer habe aber immer noch größte Schwierigkeiten, seinen verbleibenden Vergütungsanspruch durchzuse t- zen (BT - Drucks . 16/511 S. 17). Ferner ist darauf hingewiesen worden, dass der Besteller den Nachweis höherer Ersparnis f ühren könne (aaO S. 18). Diese Begründung geht zwar von falschen Voraussetzungen aus, weil die Rechtsprechung keine unerfüllbaren Anforderungen an die Darlegungslast gestellt hat und von den gestellten Anforderungen auch nicht abgerückt ist. Sie hat vi elmehr durchgehend darauf hingewiesen, dass es - was nicht in Frage steht - allein dem Unternehmer möglich ist, die Ersparnis darzulegen, die Da r- legung so erfolgen muss, dass dem Besteller eine sachgerechte Rechtswa h- rung möglich ist, und an diese Darlegung keine überzogenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. nur BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 277/97, BGHZ 140, 263, 266 ff.; Urteil vom 11. Februar 1999 - VII ZR 399/97, BGHZ 140, 365, 368 ff.). 15 - 6 - Aus der Begründung zum Entwurf des Forderu ngssicherungsgesetzes ergibt sich jedoch unmissverständlich, dass lediglich die Darlegungslast zur E r- sparnis erleichtert worden ist und als Bemessungsgrundlage für die Pauschale von vornherein nicht die vereinbarte Vergütung vorgesehen war, sondern der Tei l der Vergütung, auf den sich die Ersparnis bezieht. Denn in Abkehr von der in der Begründung zum Gesetzesentwurf in Bezug genommenen Regelung in § 648a Abs. 5 Satz 4 BGB a.F. ist offenbar bewusst als Bemessungsgrundlage nicht mehr "die Vergütung" gewählt worden, sondern der Teil der vereinbarten Vergütung, der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt. Damit sollte offenbar den Bedenken Rechnung getragen werden, die gegen eine Pauschalierung mit einer Anküpfung an die Gesamtvergütung erh oben worden sind (vgl. Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 648a Rn. 30; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 10. Teil Rn. 105 jeweils m.w.N.) . Diese Anknüpfung ist im Hinblick auf die Regelung in § 649 Satz 2 BGB nicht zwingend. Sie ist jedoch konsequent, weil damit eine von vornherein überhöhte Pauschale bei kurz vor Vertragsbeendigung erfolgter Kündigung vermieden wird und für den Besteller i n aller Regel nur nach einem Vortrag des Unternehmers zu dem Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht e r- brachte Leistung entfällt, die Möglichkeit besteht, die Vermutung einer höheren Ersparnis als 95 % zu widerlegen. b) Die Klägerin hat - wie die Revision nicht in Frage stellt - den Teil der vereinbarten Vergütung, der auf die nicht erbrachte Leistung entfällt, nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dargelegt. Sie hat deshalb zu dem Anspruch auf die Pauschale von 5 % nicht schlüss ig vorgetragen. 16 17 - 7 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Kniffka Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: AG Rüsselsheim, Entscheidung vom 07.05.2010 - 3 C 71/10 (33) - LG Darmstadt, Entscheidung vom 01.12.2010 - 7 S 75/10 - 18
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