BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 224/08 Verk374ndet am: 25. M344rz 2010 Schick, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 281 Abs. 1 F374r eine Leistungsaufforderung im Sinne des 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB reicht grund-s344tzlich die Aufforderung, die vertragliche Leistung zu bewirken (im Anschluss an BGH, Urteil vom 7. Juli 1987 - X ZR 23/86, NJW-RR 1988, 310). BGH, Urteil vom 25. M344rz 2010 - VII ZR 224/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Rich-ter Dr. Kuffer, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 2. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Schadens- und Aufwendungser-satz aus einem vorzeitig beendeten Vertragsverh344ltnis. 1 Die Kl344gerin, die komplexe Softwarel366sungen entwickelt, beabsichtigte, die Planung und Abwicklung gr366337erer Projekte durch die von der Beklagten hergestellte Software "P. " zu unterst374tzen. Die anzuschaffende Software sollte die Funktionen Projektsteuerung, Leistungs- und Kostenerfassung, Do-kumentenmanagement und Berichtswesen umfassen. Dar374ber hinaus sollten 2 - 3 - die mit "P. " erstellten Daten in das Rechnungswesen der Kl344gerin und ihren Fakturaprozess 374bertragen werden. Zu diesem Zweck sollte die bei der Kl344gerin f374r das Rechnungswesen und den Fakturaprozess eingesetzte Soft-ware S. -D. auf Empfehlung der Beklagten durch die "C. W. " (im Folgenden: CWL) der M. Software GmbH ersetzt und durch Program-mierung entsprechender Schnittstellen an "P. " angebunden werden. Weiterhin sollten die Daten von CWL an die von der Kl344gerin weiter verwendete Software S. -F. und S. -C. 374bertragen werden. Zun344chst schlossen die Parteien eine m374ndliche Vereinbarung, die am 10. Februar 2004 in einem "Letter of Intent" niedergelegt wurde. Nachdem das Projekt bereits in Angriff genommen und ein Teil der Arbeiten ausgef374hrt wor-den war, schlossen die Parteien unter dem 28. Juli 2004 einen "Dienstleis-tungsvertrag f374r ein P. Software-System", nach dem die Beklagte ein Nutzungskonzept zu erstellen, einen Prototypen und sp344ter ein Pilotsystem zu entwickeln und zu installieren hatte. Die von der Kl344gerin an die Beklagte zu zahlende Nettoverg374tung wurde auf 226.800 200 festgelegt. Unter demselben Da-tum schlossen die Parteien einen "Vertrag f374r ein P. Software-System", in dem sich die Kl344gerin verpflichtete, an die Beklagte f374r die zu liefernden Soft-warekomponenten einen Nettogesamtpreis von 175.000 200 zu zahlen. 3 Bereits vor Abschluss der Vertr344ge vom 28. Juli 2004 waren Probleme hinsichtlich der Funktionalit344ten der Software aufgetreten und war deshalb die von der Beklagten gew374nschte Abnahme zum 30. Juni 2004 nicht erfolgt. Nachdem es in der Folgezeit zu einer Reihe von Anpassungen und Korrekturen gekommen war, forderte die Kl344gerin die Beklagte mit Schreiben vom 3. August 2004 auf, eine Komplettinstallation des Softwarepaketes bis zum 16. August 2004 vorzunehmen, um einen Produktivstart zum 1. September 2004 zu erm366g-lichen. Der 1. September 2004 wurde als offizieller Produktionstermin von ei- 4 - 4 - nem Mitarbeiter der Beklagten best344tigt. Mit Schreiben vom 17. August 2004 verl344ngerte die Kl344gerin die bis 16. August 2004 gesetzte Frist bis 23. August 2004. 5 Nachdem es weiterhin Komplikationen hinsichtlich einzelner Funktionali-t344ten gab, richtete die Kl344gerin unter dem 5. Oktober 2004 ein Schreiben an die Beklagte, in dem dieser unter Bezugnahme auf die Schreiben vom 3. und 17. August 2004 eine letzte Frist bis 20. Oktober 2004 zur Vornahme der Kom-plettinstallation sowie zur Lieferung des Testkonzeptes, des Einf374hrungskon-zeptes und der Installationsanweisung gesetzt wurde. Mit Schreiben vom 15. November 2004 lehnte die Kl344gerin alle weiteren Leistungen der Beklagten ab. 6 Die Kl344gerin fordert die R374ckzahlung der an die Beklagte geleisteten Verg374tung von insgesamt 222.654,14 200 sowie die Erstattung weiterer Aufwen-dungen von zusammen 654.983,06 200. Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt gehalten. Auf die dagegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ck-verweisung der Sache an einen anderen Senat des Berufungsgerichts, 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 8 - 5 - I. 9 Das Berufungsgericht f374hrt aus, die Kl344gerin k366nne weder Schadenser-satz statt der Leistung noch Ersatz vergeblicher Aufwendungen beanspruchen. 10 Nachdem es sich bei den Vertr344gen der Parteien um Werkvertr344ge han-dele und eine Abnahme der Leistungen und der Software durch die Kl344gerin nicht erfolgt sei, k366nnten die von der Kl344gerin geltend gemachten Anspr374che lediglich auf 247247 280 ff. BGB gest374tzt werden. Voraussetzung eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung sei, dass der Gl344ubiger dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherf374llung gesetzt ha-be. Davon k366nne nicht ausgegangen werden. Ein Nachbesserungsverlangen m374sse so konkret gefasst sein, dass die M344ngel mit Hilfe von Zeugen bzw. Sachverst344ndigen feststellbar seien, wobei es gen374ge, dass die Symptome hin-reichend genau bezeichnet w374rden. Auch m374sse die Unzul344nglichkeit der Leis-tung so konkret beschrieben werden, dass sie individualisiert werden k366nne. Das Nachbesserungsverlangen der Kl344gerin sei unstreitig allein in deren Schreiben vom 5. Oktober 2004 zu sehen. Dass die darin erhobenen Forderun-gen nach Lieferung des Testkonzepts, des Einf374hrungskonzepts und der Instal-lationsanweisung sowie der "Komplettinstallation" den Anforderungen an ein konkretes Nachbesserungsverlangen nicht gen374gten, sei offensichtlich, die Forderung nach einer Komplettinstallation von Software an Allgemeinheit kaum zu 374berbieten. Die Kl344gerin sei von der Notwendigkeit eines konkreteren Nach-besserungsverlangens auch nicht dadurch befreit, dass es eine von den Partei-en auf Technikerebene "gemeinsam gepflegte" Fehlerliste der gesamten Soft-ware gegeben habe. Auch wenn es eine solche fortgeschriebene gemeinsame Liste gegeben habe, und wenn die Kl344gerin ihr Nachbesserungsverlangen 11 - 6 - grunds344tzlich darauf h344tte st374tzen k366nnen, h344tte sie in der Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ausdr374cklich auf diese Liste in einer der zum Zeitpunkt des Verlangens konkret bestehenden Fassung Bezug nehmen m374ssen. Gerade weil die Liste fortgeschrieben worden sei und sich daher st344ndig ver344ndert ha-be, w344re eine solche eindeutige Bezugnahme auf eine konkrete Liste unerl344ss-lich gewesen. Hinzu komme, dass die von den Parteien gemeinsam gef374hrte Liste eher die Funktion einer gemeinsamen "to do list" und damit eine 374berwie-gend organisatorische Funktion gehabt zu haben scheine. Die Existenz der Lis-te vom 7. Oktober 2004 k366nne das allein existierende Nachbesserungsverlan-gen vom 5. Oktober 2004 nicht zu einem den gesetzlichen Anforderungen ge-n374genden machen. Denn auf sie sei in dem Schreiben nicht konkret Bezug ge-nommen worden und habe auch nicht Bezug genommen werden k366nnen, weil die Liste nach dem 5. Oktober 2004 datiere. Eine Konkretisierung und Individualisierung der M344ngel, auf die das Nacherf374llungsverlangen gest374tzt werde, sei der Kl344gerin auch im Prozess nicht gelungen. Im Schriftsatz vom 30. Mai 2008 sei von "Zielsetzungen" und nicht gegebenen "Funktionalit344ten", nicht aber konkret von Abweichungen der Ist-Beschaffenheit der Software von ihrer Soll-Beschaffenheit die Rede. Des-halb w344re selbst dann, wenn man aufgrund der "Projektkenntnis" der Beklagten die Anforderungen an das Nachbesserungsverlangen im Verh344ltnis zur Beklag-ten h344tte reduzieren k366nnen, noch immer kein im Sinne des Zivilprozessrechts schl374ssiger Vortrag zu den behaupteten M344ngeln der Software gegeben. Unab-h344ngig von der Frage des Nachbesserungsverlangens sei daher die Forderung der Kl344gerin auf Schadensersatz statt der Leistung mangels Substantiierung der behaupteten M344ngel der erbrachten Leistungen unbegr374ndet. 12 - 7 - II. 13 Das h344lt der revisionsrechtlichen Nachpr374fung nicht stand. Das Beru-fungsgericht 374berspannt die Anforderungen an eine Aufforderung des Bestel-lers, die geschuldete Leistung binnen einer bestimmten Frist zu erbringen, und verkennt, dass die Kl344gerin schl374ssig dazu vorgetragen hat, dass der Vertrag durch die Beklagte nicht erf374llt worden ist. 1. Zutreffend und von der Revision nicht beanstandet hat das Berufungs-gericht die als "Dienstleistungsvertrag f374r ein P. Software-System" be-zeichnete vertragliche Vereinbarung vom 28. Juli 2004 als Werkvertrag qualifi-ziert. Gegenstand dieses Vertrags war eine umfangreiche Anpassung der P. Software der Beklagten an die Bed374rfnisse der Kl344gerin und die Schaffung von Schnittstellen zur CWL. Welche rechtliche Qualit344t dem "Vertrag f374r ein P. Software-System" zukommt, kann dahingestellt bleiben, weil die Kl344gerin auf dessen Grundlage keine Anspr374che geltend macht. 14 2. Die Leistung der Beklagten ist zur Zeit der Leistungsaufforderung vom 5. Oktober 2004 noch nicht abgenommen gewesen. Der Vertrag befand sich noch im Erf374llungsstadium. In diesem Stadium reicht grunds344tzlich eine Auffor-derung, die vertragliche Leistung zu bewirken. Das hat der Bundesgerichtshof schon zur Leistungsaufforderung mit Fristsetzung und Ablehnungsandrohung nach 247 326 Abs. 1 BGB a.F. entschieden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1987 - X ZR 23/86, NJW-RR 1988, 310). Er hat dabei darauf hingewiesen, dass die Anforde-rungen an eine Aufforderung zur Erf374llung des Vertrages nicht denjenigen ent-sprechen, die an die Aufforderung zur M344ngelbeseitigung zu stellen sind (dazu BGH, Urteil vom 12. Juni 1980 - VII ZR 270/79, BauR 1980, 574). Diese m374s-sen deshalb konkreter sein, weil sich durch die Abnahme das Werk des Unter-nehmers konkretisiert hat. 15 - 8 - F374r eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung nach 247 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gilt nichts anderes. Ma337geblich ist, dass der Schuldner durch die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung noch einmal in nachhaltiger Form zur ordnungsgem344337en Erf374llung des Vertrages angehalten und ihm klargemacht wird, dass nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Leistung durch ihn abgelehnt werde. Er soll sich entscheiden k366nnen, ob er die Folgen mangelnder Erf374llung auf sich nehmen oder durch T344tigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will. Richtig ist allerdings, dass eine Leistungsaufforderung diesen Zweck nicht erf374llen kann und ins Leere geht, wenn der Unternehmer die Leistung nach sei-ner Auffassung vollst344ndig erbracht hat und durch die erhobene R374ge nicht er-kennen kann, warum der Besteller sie nicht als vertragsgem344337 akzeptiert (vgl. Alpmann in: jurisPK-BGB, 4. Aufl., 247 281 Rdn. 24; M374nchKommBGB/Ernst, 4. Aufl., 247 281 Rdn. 33; Staudinger/Hansj366rg Otto/Roland Schwarze, (2009), 247 281 Rdn. B 38). Daraus kann aber entgegen der Auffassung des Berufungs-gerichts nicht der Schluss gezogen werden, dass eine Leistungsaufforderung mit Fristsetzung schon dann unwirksam ist, wenn der Besteller die Defizite der Leistung nicht im Einzelnen auff374hrt. Das 374berspannt die Anforderung an die Leistungsaufforderung, denn dazu ist der Besteller h344ufig mangels eigener Sachkunde nicht in der Lage. Es reicht vielmehr, wenn er in diesem Fall die feh-lende Funktionalit344t beanstandet. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof eine Aufforderung, eine Basisversion einer Software im vereinbarten Umfang fertig zu stellen, als ausreichend angesehen, ohne dass der Besteller gehalten gewesen w344re, die etwa vorhandenen M344ngel der Software aufzuf374hren (BGH, Urteil vom 24. November 1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 348). Auch reicht eine Aufforderung aus, die nach dem Vertrag durch eine Software zu be-wirkende Funktion herbeizuf374hren (BGH, Urteil vom 18. Mai 1999 - X ZR 100/98, juris). 16 - 9 - 3. Auf dieser Grundlage kann die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Leistungsaufforderung mit Fristsetzung vom 5. Oktober 2004 sei unwirksam, keinen Bestand haben. Ohne Belang ist, dass das Berufungsgericht das Erf374l-lungsverlangen der Kl344gerin als Nachbesserungsverlangen bezeichnet hat. Das 344ndert nichts daran, dass in der Sache die Erf374llung des Vertrages verlangt wurde. 17 a) Die Kl344gerin hat die Beklagte mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 un-ter anderem aufgefordert, die Komplettinstallation vorzunehmen. Damit hat sie, wie sich auch schon aus ihrer E-Mail vom 8. Juni 2004 ergibt, die Fertigstellung der vertraglich geschuldeten Leistung gefordert. In dieser E-Mail hat sie gefor-dert, die Beklagte solle das System inklusive Schnittstellen vollst344ndig und lauf-f344hig zur Verf374gung stellen. Dass mit dem Schreiben vom 4. Oktober 2004 nichts anderes verlangt wurde, ergibt sich hinreichend deutlich aus dem darin in Bezug genommenen Schreiben vom 3. August 2004. Dort hatte die Kl344gerin die Beklagte aufgefordert, eine Komplettinstallation mit s344mtlichen ihr - der Beklag-ten - bekannten Programm-/Schnittstellen344nderungen sowohl in der Test- als auch in der Produktionsumgebung vorzunehmen, so dass die vor Produktions-start erforderlichen Tests durchgef374hrt werden k366nnten und der Produktivstart am 1. September 2004 erfolgen k366nne. Verlangt war damit eine die vertraglich vereinbarten Funktionalit344ten erf374llende abnahmef344hige Software. 18 b) Es mag F344lle geben, in denen unter Ber374cksichtigung der besonderen Vertragsverh344ltnisse und der Probleme bei der Durchf374hrung des Vertrages noch eine weitere Spezifizierung des Erf374llungsverlangens gefordert werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 19 Nach dem 374bereinstimmenden Vortrag der Parteien in den Schrifts344tzen vom 30. Mai 2008 und 18. Juli 2008 war das Projekt bereits so weit fortgeschrit- 20 - 10 - ten, dass nicht nur ein Konzept f374r die Anpassung der Software erstellt, sondern bereits ein Prototyp entwickelt und installiert worden war. Es standen daher entsprechend dem "Dienstleistungsvertrag" vom 28. Juli 2004 noch die abnah-mef344hige Entwicklung des "Piloten" und das darauf folgende "Roll-Out" f374r die Gesamtorganisation der Kl344gerin aus. Dies war f374r die Beklagte als Projektent-wicklerin ohne weiteres erkennbar. Die Parteien hatten dar374ber hinaus nach dem Vortrag der Kl344gerin, von dem mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist, in einer gemeinsam gef374hrten Liste fest-gehalten, welche Fehler noch zu beseitigen waren. Eines Hinweises auf die bei Abfassung des Schreibens vom 5. Oktober 2004 aktuelle Fehlerliste bedurfte es nicht. Der Beklagten war diese Liste bekannt; fr374here Fehlerlisten waren er-kennbar 374berholt. Die Kl344gerin h344tte zudem mit einem Verweis auf die in der Fehlerliste genannten M344ngel ihr Ziel, eine Komplettinstallation zu erhalten, nicht sicher erreichen k366nnen. Denn es war nicht absehbar, dass bereits nach Beseitigung der bekannten M344ngel die Software die vereinbarten Funktionalit344-ten aufgewiesen h344tte. Soweit die Kl344gerin der Beklagten mit E-Mail vom 7. Oktober 2004 und damit in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schreiben vom 5. Oktober 2004 eine Fehlerliste 374bermittelt hat, diente dies der Unterst374tzung der Beklagten zur Erreichung der vereinbarten Funktionalit344ten. 4. Auch soweit das Berufungsgericht den Vortrag der Kl344gerin dazu, dass die Beklagte den Vertrag nicht erf374llt hat, als unschl374ssig ansieht, h344lt es der Nachpr374fung nicht stand. Die Kl344gerin hat vorgetragen, dass die Beklagte ihre Werkleistung nicht innerhalb der gesetzten Frist fertiggestellt habe. Sie hat dar374ber hinaus, worauf die Revision zu Recht hinweist, substantiiert vorgetra-gen, welche M344ngel die bis dahin erbrachte Werkleistung der Beklagten aufge-wiesen habe. Das Vorliegen jedenfalls eines Teils dieser M344ngel hat das Land-gericht nach erfolgter Beweisaufnahme auch als erwiesen angesehen. 21 - 11 - III. 22 Das Berufungsurteil kann daher mit der gegebenen Begr374ndung keinen Bestand haben. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsgericht hat zu den sonstigen Voraussetzungen des von der Kl344gerin gem344337 247247 280, 281 BGB geltend gemachten Schadensersatzanspruchs statt der Leistung keine Feststellungen getroffen. Kniffka Kuffer Safari Chabestari Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 23.03.2007 - 33 O 76/06 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 02.10.2008 - I-7 U 82/07 -
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