BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 224/10 Verkündet am: 27. Januar 2012 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl iche Verhandlung vom 27. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Ric h ter Dr. Lemke und Prof. Dr. Schmidt - Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 15. September 2010 aufg e- hoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbes tand: Die Kläger kauften von dem Beklagten ein Grundstück. Nach dem Ve r- tragsschluss stellte sich heraus, dass die Flurkarte, die bei der Beurkundung des Kaufvertrags vorlag, schon vor dem Vertragsschluss eine Veränderung e r- fahren hatte. Die neue Grundstü cksgrenze durchschneidet eine terrassenartige Fläche auf dem verkauften Grundstück mit der Folge, dass ein kleiner Teil di e- ser Fläche nebst dazugehöriger Einfriedungs - und Stützmauer auf dem Nac h- bargrundstück liegt. Die Kläger sehen sich hierdurch daran ge hindert, die Stützmauer bei einer im Zusammenhang mit der Sanierung des Anwesens vo r- gesehenen Gründung des Gebäudes als Unterfangung einzusetzen, und ve r- 1 - 3 - langen, soweit hier noch von Interesse, Ersatz der Mehrkosten für eine ande r- weitige Unterfangung der Gr ündung in diesem Bereich. Das Oberlandesgericht hat in einem ersten Berufungsurteil vom 13. September 2006 die Klage "dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit die Kläger Sch a- densersatz wegen der Kosten für die Unterfangung der Terra s- se/Stützmaue r an der östlichen Grundstücksgrenze ihres Grundstücks zum Nachbargrundstück 195/3 geltend machen." Die gegen dieses Urteil eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde des B e- klagten hat der Senat mit Beschluss vom 24. Mai 2007 (V ZR 241/06) zurüc k- gewiesen. In dem Betragsverfahren hat das Landgericht den Klägern unter A b- Auf die Berufung des Beklagten hat das Ober landesgericht unter Zurückwe i- sung der Berufung der Kläger die Klage ganz abgewiesen. Mit der von dem S e- nat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren erweiterten Klageantrag weiter. Der Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen. Entscheid ungsgründe: I. Das Berufungsgericht meint, die Kläger hätten einen Schaden nicht nachgewiesen. Sie könnten die Stützmauer nicht anders als bei Verschaffung des Eigentums auch an dem mit der Stützmauer überbauten Teil des Nachba r- grundstücks für die vorges ehene Terrassengründung einsetzen und hätten deshalb keine durch die Nichterfüllung bedingten Mehrkosten. Im Betragsve r- fahren habe sich ergeben, dass die Stützmauer auch die Standfestigkeit des 2 3 - 4 - Gebäudes selbst sichere. Das habe zur Folge, dass die Mauer vo llständig im Eigentum der Kläger stehe und von dem Nachbarn nach § 912 BGB zu dulden sei. Die Mauer könne deshalb für die Terrassengründung genauso verwendet werden, wie wenn der Beklagte den Klägern auch das Eigentum an dem übe r- bauten Teil des Nachbargrun dstücks verschafft hätte. Dieser Gesichtspunkt dürfe im Betragsverfahren berücksichtigt werden. II. Die zuletzt genannte Annahme des Berufungsgerichts trifft nicht zu. Einer Abweisung der Klage aus den von ihm angestellten Erwägungen steht die i n- nerproz essuale Bindungswirkung des Grundurteils nach § 318 ZPO entgegen. 1. Das Berufungsgericht hat die Klage dem Grunde nach für gerechtfe r- tigt erklärt, "soweit die Kläger Schadensersatz wegen der Kosten für die Unte r- fangung der Terrasse/Stützmauer an der ös tlichen Grundstücksgrenze ihres Grundstücks zum Nachbargrundstück 195/3 geltend machen". Es hat dem B e- tragsverfahren lediglich die Klärung der Fragen vorbehalten, ob für die ande r- weitige Unterfangung der Terrassengründung Mehrkosten anfallen, wie hoch dies e sind und ob die Kläger ein Mitverschulden trifft, weil sie nachträglich E i- gentum an der überbauten Teilfläche zu einem Preis erwerben können, der die veranschlagten Mehrkosten deutlich unterschreitet. Mit weiteren Einschränku n- gen hat es die Verurteilung nicht versehen. 2. Die Frage, ob die Kläger diese anderweitige Unterfangung vornehmen dürfen oder ob sie gehalten sind, die Stützmauer, wie ursprünglich vorgesehen, für die Gründung einzusetzen, ist dagegen im Betragsverfahren nicht mehr zu prüfen. 4 5 6 - 5 - a) Noch zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärte Schadensersatzklage im Betragsverfa h- ren mangels nachgewiesenen Schadens vollständig abgewiesen werden kann. Ein Grundurteil darf zwar nach der Recht sprechung des Bundesgerichtshofs nur erlassen werden, wenn nach dem im Entscheidungszeitpunkt vorliegenden Sach - und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in i r- gendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 7. März 2005 - II ZR 144/03, NJW - R R 2005, 1008, 1009; strenger BGH, Urteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 286/88, BGHZ 108, 256, 260: hohe Wahrscheinlichkeit). Lässt sich im Betragsverfahren - entgegen der bei Erlass des Grundurteils bestehenden Erwartung - nicht fes t- stellen, dass ein Schaden entstanden ist, darf und muss die Klage vollständig abgewiesen werden (BGH, Urteile vom 5. Oktober 1965 - VI ZR 90/64, VersR 1965, 1173, 1174, vom 9. April 1986 - IVb ZR 14/85, NJW 1986, 250 8 und vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW - RR 2005, 1157, 1158). b) Das Berufungsgericht hat die Klage aber in der Sache nicht mangels Schadens, sondern wegen Verstoßes gegen die Schadensminderungspflicht der Kläger nach § 254 Abs. 2 BGB abgewiesen. aa) Das Berufungsgericht stellt nicht fest, dass die anderweitige Unte r- fangung der Terrassengründung des Gebäudes im Bereich der überbauten Stützmauer keine Mehrkosten verursacht. Es ist auch nicht zu dem Ergebnis gekommen, dass die verursachten Mehrkosten nicht zu berechnen (oder zu schätzen) sind. Es hält die geplante anderweitige Unterfangung der Terrasse n- gründung vielmehr für unnötig, weil die vorhandene Stützmauer als Überbau, den der Nachbar nach § 912 BGB zu dulden hat, wie vorgesehen zur Unterfa n- gung der Terrassengründung verwendet werden kann. 7 8 9 - 6 - bb) Mit diese m Argument stellt das Berufungsgericht inhaltlich nicht den Schaden der Kläger in Frage. Dieser besteht darin, dass sie die vorgesehene Terrassengründung des Gebäudes nicht nach eigenem Gutdünken und ohne zusätzliche Kosten herstellen können, weil ihnen di e Fläche, auf welcher die Stützmauer steht, nicht vollständig gehört. Daran ändert es im Ergebnis nichts, dass der Nachbar die Stützmauer als Überbau dulden muss. Sie kann dann zwar grundsätzlich für die Terrassengründung eingesetzt werden. Möglich ist das aber nur in dem durch den Baukörper der Stützmauer vorgegebenen Ra h- men, der - z.B. auch durch eine Auflagerung von Trägern einer Terrassengrü n- dung - nicht überschritten werden darf, und nur bei Zahlung der nach § 912 Abs. 2, § 913 BGB geschuldeten Überbau rente. An dem Schaden der Kläger ändert sich damit nichts. cc) Man kann allerdings mit dem Berufungsgericht die Frage aufwerfen, ob die Kläger darauf bestehen dürfen, ihren Schaden durch eine anderweitige Unterfangung der Terrassengründung zu beheben, o der ob ihnen zugemutet werden kann, für diese Unterfangung die vorhandene Stützmauer in dem durch die Duldungspflicht bestimmten Rahmen zu nutzen. Gegenstand dieser Frage ist aber nicht das Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadens, sondern die Verpflicht ung der Kläger, den eingetretenen Schaden durch eine andere, wen i- ger aufwendige Maßnahme zu mindern. Ihre Beantwortung bestimmt sich nach § 254 Abs. 2 BGB und hängt letztlich von der Wertung ab, ob die Nutzung der Stützmauer als Überbau für die Kläger glei chwertig ist. Das ist wegen der ei n- geschränkten Nutzungsmöglichkeit und der Notwendigkeit, die - von dem fun k- tionellen Zusammenhang von Stützmauer und Gebäude abhängige - Du l- dungspflicht gegenüber dem Nachbarn und gegebenenfalls auch seinen Rechtsnachfolge rn durchzusetzen, zweifelhaft, muss aber nicht entschieden werden. 10 11 - 7 - dd) Ein möglicher Verstoß der Kläger gegen die Schadensminderung s- pflicht betrifft jedenfalls nicht die dem Betragsverfahren vorbehaltene Frage der Schadenshöhe, sondern den Anspruchsgrun d. Es geht nämlich darum, ob die Kläger die Kosten einer anderweitigen Unterfangung der Terrassengründung überhaupt geltend machen können, nicht darum, ob sie Mehrkosten verursacht, welche das sind und wie diese zu bemessen sind. c) Diese Frage hat das Berufungsgericht durch das Grundurteil mit bi n- dender Wirkung für das Betragsverfahren zugunsten der Kläger entschieden. Das Berufungsgericht hat die grundsätzliche Ersatzfähigkeit der Mehrkosten bejaht und damit inzident eine Verpflichtung der Kläger, von der anderweitigen Unterfangung im Interesse einer Schadensminderung abzusehen, verneint. Dem Betragsverfahren hat es nur die Frage vorbehalten, ob die Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, wenn sie die anderweitige Unterfa n- gung herstellen, obwohl sie die überbaute Fläche zu einem deutlich günstigeren Preis erwerben können. Darauf hat sich das Berufungsgericht nicht gestützt. Andere Gesichtspunkte, die den Anspruch dem Grunde nach in Frage stellen, dürfen im Betragsverfahren nur berücksichtig t werden, wenn sie zumindest in den Urteilsgründen kenntlich gemacht werden (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129, 136). Das ist hier nicht geschehen. d) Zu einer nachträglichen Berücksichtigung eines Verstoßes gegen die Schade nsminderungspflicht ist das Berufungsgericht auch nicht deshalb b e- rechtigt, weil dieser Gesichtspunkt erst im Betragsverfahren zutage getreten ist. Im Betragsverfahren dürfen ohne Vorbehalt nur Einwendungen gegen den A n- spruch berücksichtigt werden, die nac h Erlass des Grundurteils entstanden sind (BGH, Urteil vom 24. März 1999 - VIII ZR 121/98, BGHZ 141, 129, 136). Das ist hier nicht der Fall. Dass die Stützmauer als Überbau zu dulden ist, beruht auf ihrer Funktion für die Standfestigkeit des Gebäudes. Dies e ist zwar erst im B e- 12 13 14 - 8 - tragsverfahren zutage getreten, war aber schon bei Erlass des Grundurteils g e- geben. III. Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif und zur neuen Verhandlung und Entscheidung a n das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat auf Folgendes hin: 1. Im Betragsverfahren kann der Beklagte nicht mehr mit dem Einwand gehört werden, die Stützmauer könne ohnehin nicht als Unterfangung für die Gründun g des Hauses verwendet werden. Mit diesem Einwand stellt der B e- klagte den Anspruch der Kläger nicht dem Betrag, sondern dem Grund nach in Frage. Denn der Beklagte hätte dann durch die Nichtverschaffung des Eige n- tums an der überbauten Fläche den von den Klä gern geltend gemachten Sch a- den nicht verursacht. Der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts steht, anders als der Beklagte meint, die Bindungswirkung des Grundurteils entgegen. Darin hat das Berufungsgericht den Klägern nicht nur allgemein einen Anspruch a uf Schadensersatz, sondern ausdrücklich Schadenersatz "wegen der Kosten für die Unterfangung der Terrasse/Stützmauer" dem Grund e nach zuerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 2. Mai 1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465, 1466). Damit steht für das Betragsverfahren fe st, dass die im Betragsverfahren festzustelle n- den Mehrkosten für eine anderweitige Unterfangung jedenfalls auf der Nichte r- füllung der Eigentumsverschaffungspflicht beruhen. 2. Im Betragsverfahren wäre aber wegen des Vorbehalts in dem Grun d- urteil zu prü fen, ob die Kläger gegen die Schadensminderungspflicht verstoßen, 15 16 17 - 9 - wenn sie auf der Schaffung einer anderen Unterfangung bestehen, obwohl sie die mit der Stützmauer überbaute Fläche des Nachbargrundstücks erwerben können. Dazu reichen allerdings für sich ge nommen weder die von dem B e- kla g ten behauptete Bereitschaft des Eigentümers des Nachbargrundstücks zum Verkauf der überbauten Teilfläche noch der in dem Grundurteil erwähnte gün s- tige Erwerbspreis aus. Vielmehr muss der Beklagte entweder selbst die Fläche er werben und den Klägern kostenfrei zum Erwerb anbieten oder, was koste n- günstiger und zweckmäßiger wäre, den Eigentümer des Nachbargrundstücks veranlassen, dies zu tun. Schlügen die Kläger ein solches Angebot aus, kön n- ten sie Ersatz der Mehrkosten für eine a ndere Unterfangung nicht verlangen. Krüger Lemke Schmidt - Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Stendal, Entscheidung vom 12.08.2009 - 23 O 321/02 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.09.2010 - 12 U 111/09 -
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