BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 225/05 Verk374ndet am: 9. Mai 2006 Holmes, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 249 Abs. 2 Satz 2 n.F. Hb Zur Frage, welcher Umsatzsteueranteil vom Brutto-Wiederbeschaffungswert eines unfallbesch344digten Kraftfahrzeuges in Abzug zu bringen ist, wenn keine Ersatzbe-schaffung vorgenommen wird. BGH, Urteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 225/05 - LG Hechingen AG Albstadt - 2 - - 3 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Mai 2006 im schriftlichen Verfahren mit Schriftsatzfrist bis 31. M344rz 2006 durch die Vizepr344sidentin Dr. M374ller und die Richter Dr. Greiner, Wellner, Diedrichsen und St366hr f374r Recht erkannt: Die Revision des Kl344gers gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hechingen vom 9. Juni 2005 wird zur374ckgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten des Revisionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt den beklagten Haftpflichtversicherer auf restlichen Schadensersatz aus einem Verkehrsunfall vom 24. Februar 2004 in Anspruch, bei dem an seinem PKW wirtschaftlicher Totalschaden entstand. Die volle Haf-tung der Beklagten f374r den Unfallschaden steht au337er Streit. 1 In einem vom Kl344ger vorprozessual eingeholten Gutachten ermittelte ein Sachverst344ndiger den Restwert des Unfallfahrzeuges, eines VW Golf TDI, Erst-zulassung 2001, mit 4.255 200 und den Wiederbeschaffungswert mit 12.800 200 brutto, wobei er davon ausging, dass entsprechende Fahrzeuge im KFZ-Handel 374berwiegend differenzbesteuert mit einem Mehrwertsteueranteil von ca. 2% angeboten werden. 2 - 4 - Der Kl344ger hat keine Ersatzbeschaffung vorgenommen und mit der Be-klagten auf Grundlage des Sachverst344ndigengutachtens abgerechnet. Die Be-klagte ist jedoch bei der Schadensregulierung von einem Mehrwertsteueranteil von 16% ausgegangen und hat den Netto-Wiederbeschaffungswert auf dieser Grundlage errechnet. Mit der vorliegenden Klage macht der Kl344ger den Diffe-renzbetrag geltend, der sich aus den beiden Berechnungsmethoden ergibt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil entsprechend abge344ndert und die Klage insoweit abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion erstrebt der Kl344ger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. 3 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat zwar mit dem Amtsgericht bei der Ermittlung des Netto-Wiederbeschaffungswertes des unfallbesch344digten Fahrzeuges ent-scheidend darauf abgestellt, ob ein entsprechendes Fahrzeug auf dem Ge-brauchtwagenmarkt 374berwiegend mit 16% Umsatzsteuer regelbesteuert oder mit ca. 2% differenzbesteuert gehandelt wird. Es hat sich jedoch nach Anh366-rung eines weiteren Sachverst344ndigen die 334berzeugung gebildet, dass das un-fallbesch344digte Fahrzeug des Kl344gers zum Unfallzeitpunkt 374berwiegend regel-besteuert angeboten worden sei. An dieser vom Amtsgericht abweichenden Feststellung hat es sich nicht durch eine Erkl344rung des Prozessbevollm344chtig-ten der Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht gehin-dert gesehen, dass die Feststellungen in dem vom Kl344ger vorgelegten und sei-nem Vortrag zugrunde gelegten Schadensgutachten nicht bestritten w374rden. Es meint, der in der m374ndlichen Verhandlung nach wie vor bestehende Streit zwi- 4 - 5 - schen den Parteien 374ber die Abzugsf344higkeit von 2% oder 16% Umsatzsteuer w344re von Seiten der Beklagten sinnlos gewesen, wenn mit der entsprechenden Erkl344rung zum Schadensgutachten auch der Tatsachenvortrag des Kl344gers zur 374berwiegenden Differenzbesteuerung des Fahrzeuges habe zugestanden wer-den sollen. II. Das Urteil des Berufungsgerichts h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung stand. 5 1. Da das sch344digende Ereignis nach dem 31. Juli 2002 eingetreten ist, bestimmt sich die Ersatzpflicht der Beklagten gem344337 Art. 229 247 8 Abs. 1 EGBGB nach den Vorschriften der 247247 249 ff. BGB in der Fassung des zweiten Gesetzes zur 304nderung schadensrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I 2674). Nach dieser gesetzlichen Neuregelung schlie337t der bei der Be-sch344digung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tats344chlich angefallen ist (247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB). Dies gilt auch im Falle eines wirtschaftlichen Totalscha-dens (vgl. Senatsurteile vom 1. M344rz 2005 - VI ZR 91/04 - VersR 2005, 994; vom 20. April 2004 - VI ZR 109/03 - BGHZ 158, 388, 389 und vom 18. Mai 2004 - VI ZR 267/03 - VersR 2004, 927, 928). 6 a) Will der Gesch344digte seinen Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverst344ndigengutachtens abrechnen, ist von einem dort angegebenen Brut-to-Wiederbeschaffungswert eine darin enthaltene Umsatzsteuer abzuziehen. Hierf374r hat der Tatrichter zu kl344ren, ob solche Fahrzeuge 374blicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach 247 10 UStG regelbesteuert oder nach 247 25a UStG 7 - 6 - differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten wer-den (vgl. Senatsurteil vom 1. M344rz 2005 - VI ZR 91/04 - aaO). Dabei ist es aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter im Rahmen der Schadenssch344tzung im Sinne des 247 287 ZPO an der 374berwiegenden Wahr-scheinlichkeit orientiert, mit der das Fahrzeug diesbez374glich auf dem Ge-brauchtwagenmarkt gehandelt wird. b) Der von der Revision im Anschluss an eine Entscheidung des Ober-landesgerichts K366ln (NJW 2004, 1465) vertretenen Auffassung, auch bei einem 374berwiegend regelbesteuert gehandelten Unfallfahrzeug k366nne der Gesch344dig-te aus Gr374nden der Dispositionsfreiheit nicht darauf verwiesen werden, ein sol-ches Fahrzeug zu erwerben, vielmehr k366nne er ebenso ein differenzbesteuertes Fahrzeug anschaffen, kann nicht gefolgt werden. 8 Im Rahmen der gebotenen "subjektbezogenen Schadensbetrachtung" kann es dem Gesch344digten zwar nicht zum Nachteil gereichen, wenn er bei der konkreten Ersatzbeschaffung auf dem Gebrauchtwagenmarkt von den umsatz-steuerrechtlich m366glichen verschiedenen Erwerbsm366glichkeiten nicht gerade diejenige realisiert, die der Sachverst344ndige als die statistisch wahrscheinlichste bezeichnet hat (vgl. Senatsurteil vom 1. M344rz 2005 - VI ZR 91/04 - aaO). Er-wirbt der Gesch344digte tats344chlich ein Ersatzfahrzeug zu einem Preis, der dem in einem Sachverst344ndigengutachten ausgewiesenen Brutto-Wiederbe-schaffungswert des unfallbesch344digten Kraftfahrzeuges entspricht oder diesen 374bersteigt, kann er im Wege konkreter Schadensabrechnung die Kosten der Ersatzbeschaffung bis zur H366he des Brutto-Wiederbeschaffungswertes des un-fallbesch344digten Kraftfahrzeuges - unter Abzug des Restwertes - ersetzt ver-langen. Auf die Frage, ob und in welcher H366he in dem im Gutachten ausgewie-senen Brutto-Wiederbeschaffungswert Umsatzsteuer enthalten ist, kommt es in 9 - 7 - diesem Zusammenhang nicht an (Senatsurteil vom 1. M344rz 2005 - VI ZR 91/04 - aaO). 10 Verzichtet jedoch der Gesch344digte - wie im Streitfall - auf eine Ersatzbe-schaffung und f344llt tats344chlich keine Umsatzsteuer an, dann ist eine solche im Rahmen einer fiktiven Schadensabrechnung auf der Grundlage eines Sachver-st344ndigengutachtens nach der gesetzlichen Neuregelung des 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht ersatzf344hig, weil diese Vorschrift insoweit die Dispositionsfrei-heit begrenzt (vgl. Gesetzesbegr374ndung BT-Drucks. 14/7752 S. 23). Der Rechtsstandpunkt der Revision h344tte im Ergebnis zur Folge, dass auch ein Ab-zug eines 2%igen Umsatzsteueranteils bei 374berwiegender Differenzbesteue-rung zu unterbleiben h344tte, wenn die M366glichkeit best374nde, dass der Gesch344-digte ein gleichwertiges Fahrzeug umsatzsteuerfrei von Privat erwirbt. Da diese M366glichkeit, mag sie im Einzelfall auch noch so gering sein, theoretisch immer besteht, w344re der Anwendbarkeit der gesetzlichen Neuregelung des 247 249 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der fiktiven Schadensabrechnung die Grundlage entzo-gen. c) Steht mit der f374r eine Schadenssch344tzung nach 247 287 ZPO ausrei-chenden Wahrscheinlichkeit fest, dass ein Ersatzfahrzeug auf dem Gebraucht-wagenmarkt 374berwiegend regelbesteuert erworben werden kann, beschr344nkt sich der bei der fiktiven Schadensabrechnung vorzunehmende Abzug der Um-satzsteuer auch nicht - wie die Revision hilfsweise meint - auf einen Mittelwert aus dem Marktanteil der Regel- und dem der Differenzbesteuerung (vgl. Huber, NZV 2004, 105). Damit lie337e sich zwar rechnerisch ein durchschnittlicher "Net-to-Wiederbeschaffungswert" ermitteln. Dieser l344ge jedoch 374ber dem Wert, den das Berufungsgericht im Rahmen seiner Schadenssch344tzung als 374berwiegend wahrscheinlich erachtet hat und w374rde deshalb einen fiktiven Umsatzsteueran-teil enthalten, der nach der gesetzlichen Neuregelung nicht erstattungsf344hig ist 11 - 8 - (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2005 - VI ZR 26/05 - VersR 2006, 238, 239). 12 2. Entgegen der Auffassung der Revision war das Berufungsgericht auch nicht durch ein erstinstanzliches Gest344ndnis der Beklagten nach 247247 288, 535 ZPO gehindert, eine von dem erstinstanzlichen Urteil abweichende Feststellung zur wahrscheinlichen Umsatzsteuer bei Ersatzbeschaffung zu treffen. a) Die Frage, ob ein Gest344ndnis gem344337 247247 288 Abs. 1, 289 Abs. 2 ZPO vorliegt, ist revisionsrechtlich uneingeschr344nkt nachpr374fbar (vgl. Senatsurteil vom 22. Mai 2001 - VI ZR 74/00 - VersR 2001, 1442, 1443 m.w.N.). Als gericht-liches Gest344ndnis ist die innerhalb des Rechtsstreits abgegebene Erkl344rung einer Partei anzusehen, dass eine vom Gegner behauptete, ihr im Rechtssinne ung374nstige Tatsache wahr sei. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs kann die Erkl344rung, eine tats344chliche Behauptung des Gegners wer-de nicht bestritten, als Gest344ndnis nur gewertet werden, wenn weitere Umst344n-de hinzutreten, die den Schluss auf ein Gest344ndnis nahe legen (vgl. BGH, Urtei-le vom 7. M344rz 1983 - VIII ZR 331/83 - WM 1983, 448, 449; vom 7. Juli 1994 - IX ZR 115/93 - MDR 1995, 90; vom 25. April 1996 - VII ZR 157/94 - NJW-RR 1996, 1044 und vom 19. Mai 2005 - III ZR 265/04 - NJW-RR 2005, 1297 m.w.N.). Derartige Umst344nde, die auf einen Gest344ndniswillen der Beklagten hindeuten, zeigt die Revision aber nicht auf. 13 b) Vielmehr l344sst unter den Umst344nden des vorliegenden Falles die Er-kl344rung des Prozessbevollm344chtigten der Beklagten in der m374ndlichen Ver-handlung vom 24. Februar 2005 vor dem Amtsgericht, dass die Feststellung in dem Schadensgutachten vom 5. August 2004 nicht bestritten werde, kein Ges-t344ndnis im Sinne des 247 288 ZPO erkennen. Insbesondere spricht das weitere Prozessverhalten der Beklagten - worauf das Berufungsgericht zutreffend ab- 14 - 9 - gestellt hat - gegen die Annahme, dass die Behauptung eines 374berwiegend dif-ferenzbesteuerten Handels vergleichbarer Ersatzfahrzeuge auf dem Ge-brauchtwagenmarkt zugestanden werden sollte. Aus dem erstinstanzlichen Ur-teil ergibt sich, dass die Parteien in der m374ndlichen Verhandlung trotz der be-sagten Erkl344rung nach wie vor 374ber die Abzugsf344higkeit von 2% oder 16% Um-satzsteuer vom Brutto-Wiederbeschaffungswert gestritten haben. Ein solcher Streit w344re aber, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Amtsgerichts auf Seiten der Beklagten sinnlos gewesen, wenn sie den Tatsachenvortrag des Kl344gers zur Differenzbe-steuerung h344tte zugestehen wollen. Gegen die Annahme eines Gest344ndnisses spricht letztlich auch entscheidend die Tatsache, dass das Amtsgericht, vor dem die umstrittene Erkl344rung abgegeben wurde, in seinem Urteil selbst nicht von einem Gest344ndnis ausgegangen ist, sondern ausgef374hrt hat, das als quali-fizierter Parteivortrag zu bewertende Vorbringen des Kl344gers zur 374berwiegen-den Differenzbesteuerung des Fahrzeuges sei beklagtenseits nicht, jedenfalls nicht substantiiert bestritten worden. - 10 - III. 15 Die Kostenentscheidung erfolgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. M374ller Greiner Wellner Diederichsen St366hr Vorinstanzen: AG Albstadt, Entscheidung vom 24.02.2005 - 1 C 24/05 - LG Hechingen, Entscheidung vom 09.06.2005 - 3 S 24/05 -
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