BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 225/07 vom 26. Juni 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Schmidt-R344ntsch, Dr. Czub und Dr. Roth beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344ger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 19. Juni 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbe-schwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 103.320,75 200. Gr374nde: I. Mit notarieller Erkl344rung vom 20. Oktober 1996 gaben die Kl344ger ein An-gebot zum Erwerb einer Eigentumswohnung in B. ab, das die Beklagte kurz darauf annahm. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespr344che mit dem Mitarbeiter S. der f374r die Beklagte t344tigen Firma A. & C. , in denen den Kl344gern die Vorteile des Kaufs einer Eigentumswoh-nung als Kapitalanlage erl344utert worden waren. 1 - 3 - Mit der Behauptung, falsch beraten worden zu sein, verlangen die Kl344ger die R374ckabwicklung des Kaufvertrages und die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz ihrer weiteren Sch344den verpflichtet ist. 2 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde der Kl344ger. 3 II. 1. Das angefochtene Urteil ist nach 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht durch die Zur374ckweisung des - erstmals in der Beru-fungsverhandlung erfolgten - Beweisantritts der Kl344ger f374r den Inhalt der Bera-tungsgespr344che deren Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat. 4 a) Dem Gew344hrleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in st344ndiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner ab-weichenden Ansicht einer Erg344nzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt f374r erforderlich h344lt (vgl. BGH, Beschl. vom 15. M344rz 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937 m.w.N.). Dabei muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass darauf noch vor dem Termin zur m374ndlichen Verhandlung reagiert werden kann (BVerfG NJW 2003, 2524). 5 Die Vorschrift des 247 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, auf die sich das Berufungs-gericht st374tzt, hat an dieser Verpflichtung nichts ge344ndert (BGH, Urt. v. 21. De- 6 - 4 - zember 2004, XI ZR 17/03, juris). Danach sind neue Angriffs- und Verteidi-gungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betref-fen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar 374bersehen oder f374r unerheblich gehalten worden ist (247 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Vor-aussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abwei-chend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder - wie hier - ein Be-weisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., 247 139 Rdn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwiderung h344tte vorgebracht werden k366nnen. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des 247 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzli-chen Gerichts aus unerheblich sind (Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293). b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht, die Kl344ger darauf hinzuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur unzureichend nachgekommen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass es den Kl344gern in der m374ndlichen Verhandlung verdeutlicht hat, ein Beratungsfehler k366nne sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht aus den erstellten Berech-nungsbeispielen, sondern nur aus den vorangegangenen Gespr344chen mit dem Berater S. ergeben. Den als Reaktion auf diesen Hinweis erfolgten Be-weisantritt der Kl344ger f374r den Inhalt dieser Gespr344che h344tte es aber ber374cksich-tigen m374ssen. 7 b) Der Beweisantritt ist entscheidungserheblich. 8 Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bildet die Ermittlung des mo-natlichen Eigenaufwands das Kernst374ck der von der Beklagten geschuldeten Beratung, da diese den Interessenten von der M366glichkeit 374berzeugen soll, das 9 - 5 - Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu k366nnen (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Sollte der Zeuge S. den Kl344gern erkl344rt haben, sie k366nnten die Eigentumswohnung mit einer monatlichen Zuzahlung von nur 100 DM erwerben und war dies nach den im Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Gegebenheiten falsch, l344ge ein zum Schadensersatz verpflichtender Beratungsfehler vor. Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Kl344ger h344tten gewusst, dass sich dieser Betrag ohne die Pr344mien f374r die Lebensversicherung verstand. Die Kl344ger berufen sich n344mlich auch darauf, dass ihnen ein absehbarer Anstieg der monatlichen Belastung verschwiegen worden sei. Auch dies kann einen Beratungsfehler begr374nden. Der Verk344ufer muss 374ber im Zeitpunkt der Beratung absehbare ung374nstige Ver344nderungen der in die Berechnung des monatlichen Aufwands eingestellten Einnahmen und Ausgaben aufkl344ren (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91 f. Rdn. 22; Urt. v. 13. Juni 2008, V ZR 114/07, zur Ver366ffentlichung be-stimmt). Demgem344337 h344tten die Kl344ger deutlich darauf hingewiesen werden m374ssen, dass der Zinssatz f374r das aufzunehmende Darlehen - und damit die monatliche Belastung - nach Ablauf von drei Jahren steigen wird, da das vorge-sehene Disagio nach den Feststellungen des Landgerichts verwendet werden sollte, um die Zinsen (nur) f374r die ersten drei Jahre zu verringern. 10 c) Da sich die Kl344ger f374r den gesamten Hergang der Beratung auf den Zeugen S. berufen haben, wird dieser gegebenenfalls auch hierzu und zu den weiteren geltend gemachten Beratungsfehlern zu h366ren sein, auf die das Berufungsgericht infolge der Zur374ckweisung des Beweisantritts nicht eingegan-gen ist. Dazu z344hlt auch die - erhebliche - Behauptung der Kl344ger, ihnen sei versichert worden, sie k366nnten die Wohnung jederzeit zur374ckgeben, wenn sie nicht zufrieden seien. Ferner wird das Berufungsgericht die Erhebung der 374bri- 11 - 6 - gen Beweise (Vernehmung des Zeugen K. und Parteivernehmung der Kl344ger) erw344gen m374ssen. Kr374ger Klein Schmidt-R344ntsch Czub Roth Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 15.06.2004 - 15 O 599/03 - KG Berlin, Entscheidung vom 19.06.2007 - 21 U 152/04 -
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