BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES ZWISCHENURTEIL VII ZR 225/07 Verk374ndet am: 11. Februar 2010 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 35; ZPO 247 240 Ein Rechtsstreit 374ber eine Forderung ist auch dann unterbrochen, wenn der Schuldner die Forderung vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens abgetreten hat, diese Abtretung jedoch nach insolvenzrechtlichen Vorschriften anfechtbar ist. ZPO 247 240; InsO 247 85 Entf344llt der Massebezug w344hrend des Insolvenzverfahrens, ohne dass der Insol-venzverwalter die Freigabe erkl344rt, ist die Unterbrechung des Rechtsstreits nicht automatisch beendet; es bedarf der Aufnahme nach den f374r das Insolvenzverfah-ren geltenden Vorschriften. ZPO 247 239 Abs. 2 Der Nebenintervenient des Schuldners hat keine M366glichkeit, f374r den Fall der Verz366-gerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter nach 247 239 Abs. 2 ZPO zur Verhand-lung zur Hauptsache laden zu lassen. BGH, Zwischenurteil vom 11. Februar 2010 - VII ZR 225/07 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 26. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick, Halfmeier und Leupertz f374r Recht erkannt: Der Antrag der Nebenintervenientin festzustellen, dass die Auf-nahme des Rechtsstreits durch sie zul344ssig und der Rechtsstreit fortzusetzen ist, wird zur374ckgewiesen. Der Rechtstreit ist unterbrochen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die b. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) verlangt im Rechts-streit vom Beklagten restlichen Werklohn. Das Landgericht hat der Klage statt-gegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den An-spruch dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Der Beklagte verfolgt mit der Revision seinen Klageabweisungsantrag weiter. 1 W344hrend des Revisionsverfahrens hat die Schuldnerin durch eine Ver-einbarung vom 9. Mai 2003 umfassend Forderungen, so auch die streitbefan-gene Forderung, an die G. GmbH abgetreten. 2 - 3 - Am 10. November 2004 wurde das Insolvenzverfahren 374ber das Verm366-gen der Schuldnerin er366ffnet. Als Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin wurde Steuerberater K. (im Folgenden: Insolvenz-verwalter) bestellt. 3 4 Mit Schriftsatz vom 17. Dezember 2007 trat die G. GmbH (im Folgenden: Nebenintervenientin) der Schuldnerin bei. Sie beantragt festzustellen, dass die Aufnahme des Rechtsstreits durch sie zul344ssig und der Rechtsstreit fortzuset-zen ist. Der Beklagte hat der Nebenintervention und der Aufnahme des Rechts-streits durch die Nebenintervenientin widersprochen. Er beantragt, die von der Nebenintervenientin der Schuldnerin erkl344rte Aufnahme des unterbrochenen Revisionsverfahrens zur374ckzuweisen. Der anwaltlich nicht vertretene Insol-venzverwalter hat erkl344rt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen. Er h344lt die Abtretung der Forde-rung f374r anfechtbar. Die Schuldnerin sei durch die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 v366llig ausgeschlachtet und insolvenzreif zur374ckgelassen worden. Er ist der Auffassung, er k366nne die Forderung zur Masse einziehen und ihm stehe gegen374ber dem Auskehrungsanspruch der Nebenintervenientin ein Leistungs-verweigerungsrecht gem344337 247 146 Abs. 2 InsO zu, nachdem das Anfechtungs-recht inzwischen verj344hrt sei. Entscheidungsgr374nde: Die Antr344ge der Nebenintervenientin sind unbegr374ndet. Der Rechtsstreit ist unterbrochen. Die Nebenintervenientin konnte den Rechtsstreit nicht wirk-sam aufnehmen. 5 - 4 - Nachdem zwischen den Parteien Streit um die Frage der Unterbrechung bestand, war hier374ber durch Zwischenurteil zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 1981 - II ZR 129/80, BGHZ 82, 209). 6 7 1. Durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen der Schuldnerin am 10. November 2004 wurde der Rechtsstreit unterbrochen, 247 240 ZPO. Der anh344ngige Prozess betrifft die Insolvenzmasse. a) Dahinstehen kann, ob ein hinreichender Massebezug bereits daraus folgt, dass die Schuldnerin ein Grundurteil erwirkt hat, mit dem eine ihr zuste-hende Forderung dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt worden ist, und dieser Titel der Masse eine formal g374nstige Rechtsposition verschafft. Der Se-nat muss auch nicht entscheiden, ob allein das Prozessf374hrungsrecht der Schuldnerin aus 247 265 Abs. 2 ZPO dazu f374hrt, dass die Insolvenzmasse betrof-fen ist (so RGZ 66, 181, 183 zum Konkursrecht), oder ob als weitere Voraus-setzung hinzukommen muss, dass nach der materiellen Rechtslage durch den Streit um die abgetretene Forderung die Insolvenzmasse betroffen ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. September 1968 - VII ZR 93/67, BGHZ 50, 397, 399; Urteil vom 12. M344rz 1986 - VIII ZR 64/85, NJW 1986, 3206; OLG Koblenz, ZIP 1995, 1033 ff.; OLG Rostock, ZIP 2004, 1523 f.). Denn der Massebezug im Sinne der 247 240 ZPO, 247 35 InsO wurde im Zeitpunkt der Insolvenzer366ffnung dadurch her-gestellt, dass die Abtretung der Forderung nach insolvenzrechtlichen Vorschrif-ten anfechtbar war (OLG Rostock, ZIP 2004, 1523, 1524; OLG Rostock, OLGR 2007, 661; Naraschewski, EWiR 2005, 191; Windel in Jaeger, InsO, 247 85 Rdn. 13). Das Anfechtungsrecht entsteht mit der Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens, auch ohne dass der Insolvenzverwalter den Anfechtungsanspruch be-reits geltend gemacht hat. Zugleich wird damit der R374ckgew344hranspruch ge-m344337 247 143 Abs. 1 InsO f344llig (BGH, Urteil vom 20. M344rz 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 151; Urteil vom 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, ZIP 2004, 8 - 5 - 671; Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 96/04, BGHZ 171, 38, 44; HK-InsO/Kreft, 6. Aufl., 247 129 Rdn. 82). Die Insolvenzmasse, 247 35 InsO, hatte demnach eine Rechtsposition, die den Insolvenzverwalter in die Lage versetzte, die Forderung wieder zur Masse zu ziehen. Das begr374ndet ein sch374tzenswertes Interesse daran, die Forderung zun344chst als Prozessstandschafter nach 247 265 Abs. 2 ZPO und nach m366glicher Anfechtung und R374ckgew344hr auch als Partei kraft Amtes f374r den Forderungsinhaber weiter zu verfolgen. Es entspricht Sinn und Zweck des 247 240 ZPO, dem Insolvenzverwalter zu der Frage, ob er die Forderung weiterverfolgt und von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch macht, die notwendige 334berlegungsfrist einzur344umen. b) Die Abtretung der Forderung ist gem344337 247 133 Abs. 2 Satz 1, 247 138 InsO anfechtbar. Der Insolvenzverwalter hat die Voraussetzungen dieser Rege-lungen dargetan. Die Nebenintervenientin hat diesem Sachvortrag ebenso we-nig widersprochen wie die sonstigen Prozessbeteiligten. 9 aa) Das Vorbringen des Insolvenzverwalters gegen374ber dem Senat ist zu ber374cksichtigen, obwohl der Vortrag nicht durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt erfolgt ist. Die Pr374fung, ob ein Rechtsstreit unter-brochen ist, ist von Amts wegen vorzunehmen. Deswegen und zur Wahrung der Verfahrensrechte aus Art. 103 Abs. 1 GG sind auch Erkl344rungen des Insolvenz-verwalters selbst zu ber374cksichtigen. 10 bb) Die Vereinbarung vom 9. Mai 2003 stellt nach den Darlegungen des Insolvenzverwalters eine Rechtshandlung dar, die die Gl344ubiger benachteiligt, 247 133 Abs. 2 InsO. 11 Eine aus mehreren Teilen bestehende Rechts374bertragung ist gem344337 ih-rer wirtschaftlichen Bedeutung als ein einheitliches Ganzes zu erfassen; die Gl344ubiger werden durch den Abschluss unmittelbar benachteiligt, wenn der 12 - 6 - rechtsgesch344ftliche Vorgang insgesamt die Zugriffsm366glichkeit f374r die Gl344ubiger verschlechtert (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1994 - IX ZR 153/93, BGHZ 128, 184). 13 So ist es hier. Die Schuldnerin hat eine Vielzahl von Forderungen an die Nebenintervenientin abgetreten, die sich im Gegenzug nur dazu verpflichtet hat, die Schuldnerin von einigen Verbindlichkeiten (Kostenschuld aus laufenden Prozessen, Verbindlichkeiten gegen374ber Auftraggebern aus bis zum 30. April 2003 begr374ndeten Verbindlichkeiten mit folgenden Ausnahmen: Sicherheitsein-behalte, Altforderungen von Nachunternehmern aus vor dem 1. Januar 2003 gestellten Rechnungen, s344mtliche Gew344hrleistungsverpflichtungen gegen374ber Auftraggebern) freizustellen. Nach dem unwidersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters wurde die Schuldnerin durch den Vertrag vom 9. Mai 2003 v366llig "ausgeschlachtet". cc) Bei der Abtretung handelte es sich um ein Rechtsgesch344ft mit einer nahestehenden Person im Sinne des 247 138 Abs. 2 Nr. 2 InsO. Nach dem unwi-dersprochenen Sachvortrag des Insolvenzverwalters war J. vor Abschluss der Vereinbarungen vom 9. Mai 2003 beherrschender Gesellschafter sowohl der Schuldnerin als auch der Nebenintervenientin. 14 dd) Die Nebenintervenientin hat keinen Vortrag dazu gehalten, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz vorge-legen habe, 247 133 Abs. 2 Satz 2 InsO. 15 2. Es kann dahinstehen, ob der Massebezug der Forderung mittlerweile entfallen ist, weil der Anfechtungsanspruch verj344hrt ist, 247 146 Abs. 1 InsO, die R374ckgew344hr deshalb nicht mehr durchgesetzt werden kann und das vom Insol-venzverwalter beanspruchte Leistungsverweigerungsrecht nach 247 146 Abs. 2 InsO im Hinblick darauf nicht relevant ist, dass dieser keine Leistung mehr an 16 - 7 - sich, sondern nur noch an die Zessionarin fordern k366nnte. Denn selbst wenn der im Zeitpunkt der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens vorhandene Massebe-zug nachtr344glich entfallen w344re, w344re die Unterbrechung des Rechtsstreits nicht beendet. 17 a) Die Voraussetzungen, unter denen eine Unterbrechung des Rechts-streits endet, sind im Gesetz geregelt; dieses sieht keine automatische Beendi-gung der Unterbrechung des Verfahrens vor, wenn der Massebezug einer For-derung w344hrend des Insolvenzverfahrens entf344llt. Die Unterbrechung endet vielmehr gem344337 247 240 Satz 1 ZPO mit Aufnahme des Rechtsstreits durch eine dazu nach den f374r das Insolvenzverfahren geltenden Vorschriften befugte Partei (247 85 InsO) oder durch Beendigung des Insolvenzverfahrens durch Aufhebung oder Einstellung, und zwar in letzteren F344llen mit deren Bekanntmachung. Au-337erdem endet die Unterbrechung mit Aufnahme des Rechtsstreits durch den Schuldner oder Gegner, wenn der Insolvenzverwalter die Forderung freigege-ben hat (BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 261 f.). Diese Beendigungstatbest344nde dienen der Rechtssicherheit, indem sie an leicht feststellbare Sachverhalte ankn374pfen, und k366nnen nicht durch Tatbest344nde er-setzt werden, die diese Rechtssicherheit nicht gew344hrleisten. Die Rechtssicher-heit beeintr344chtigende Unklarheiten 374ber das Ende der Unterbrechung k366nnen dann auftreten, wenn man das Ende der Unterbrechungswirkung an ungewisse Ereignisse wie den Ablauf einer Verj344hrungsfrist f374r den Anfechtungsanspruch kn374pfen wollte. Die Feststellung der Beendigung der Unterbrechung bed374rfte dann unter Umst344nden der gerichtlichen Ermittlung und Pr374fung von Fristen und Hemmungstatbest344nden, was der Rechtssicherheit und Klarheit entgegen-stehen w374rde und systemwidrig w344re (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 1962 - VII ZR 65/61, BGHZ 36, 258, 262). - 8 - b) Deshalb endet die Unterbrechung auch nicht automatisch, wenn sich der Insolvenzverwalter rechtsmissbr344uchlich weigern w374rde, die abgetretene, streitgegenst344ndliche Forderung freizugeben, wie die Nebenintervenientin meint. Ein Nebenintervenient ist in solchen F344llen vielmehr darauf angewiesen, die Freigabe durch den Insolvenzverwalter notfalls gerichtlich zu erwirken oder die Beendigung des Insolvenzverfahrens abzuwarten. 18 3. Die Nebenintervenientin hat die gesetzlichen Voraussetzungen der Beendigung der Unterbrechung nicht dargelegt. 19 a) Das Insolvenzverfahren ist noch nicht beendet. Der Insolvenzverwalter hat die Forderung auch nicht freigegeben. Dem steht schon entgegen, dass er meint, er k366nne die Forderung noch zur Masse ziehen und sodann trotz der Verj344hrung des Anfechtungsrechts ein Leistungsverweigerungsrecht geltend machen, wenn die Nebenintervenientin Auskehrung an sich verlangt. Der Insol-venzverwalter hat denn auch erkl344rt, er werde zur Zeit einer Aufnahme des Rechtsstreits durch die Nebenintervenientin nicht zustimmen, womit er deutlich genug zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Forderung auch nicht freigibt. 20 b) Der Insolvenzverwalter hat die ihm nach 247 85 Abs. 1 InsO m366gliche Aufnahme des Rechtsstreits nicht erkl344rt. Die Aufnahmeerkl344rung der Nebenin-tervenientin ist unbeachtlich. Sie ist der Schuldnerin beigetreten. Diese kann den Rechtsstreit nicht aufnehmen, solange der Insolvenzverwalter die Aufnah-me nicht endg374ltig abgelehnt hat, 247 85 Abs. 2 InsO. Diese Voraussetzung liegt nicht vor. Der Insolvenzverwalter hat sich 374berhaupt noch nicht dazu erkl344rt, ob er den Rechtsstreit aufnimmt oder die Aufnahme ablehnt. Er hat lediglich er-kl344rt, dass er einer Aufnahme durch die Nebenintervenientin derzeit nicht zu-stimme. 21 - 9 - Steht der Schuldnerin kein Recht zur Aufnahme des Rechtsstreits zu, so ist es auch ihrer Nebenintervenientin jedenfalls dann zu versagen, wenn der Insolvenzverwalter mit der Aufnahme nicht einverstanden ist. Der gegenteiligen Auffassung der Nebenintervenientin kann nicht gefolgt werden. Wollte man ihr dieses Recht entgegen der gesetzlichen Regelung zubilligen, k366nnte sie die Entscheidung des Insolvenzverwalters unterlaufen, der allein nach pflichtgem344-337em Ermessen dar374ber zu befinden hat, ob der Prozess f374r die Masse fortge-f374hrt wird (HK-InsO/Kayser, 5. Aufl., 247 85 Rdn. 65; Windel in Jaeger, InsO, 247 85 Rdn. 127; M374nchKommInsO/Schumacher, 2. Aufl., 247 85 Rdn. 32). Ein Nebenin-tervenient des Schuldners kann den Insolvenzverwalter nicht zwingen, den Pro-zess aufzunehmen, und damit dessen Ermessensentscheidung ersetzen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, inwieweit durch die Aufnahme des Rechtsstreits das Risiko besteht, dass Prozesskosten f374r die Masse entstehen, kommt es nicht an. Denn es ist auch Sache des Insolvenzverwalters, dieses Risiko zu beurteilen und auf dieser Grundlage seine Entscheidung zu treffen. 22 4. Die Nebenintervenientin hat keine M366glichkeit, f374r den Fall der Verz366-gerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsache nach 247 239 Abs. 2 ZPO laden zu lassen. 23 Der Senat muss nicht entscheiden, ob die Nebenintervention unwirksam und der Nebenintervenientin ein Antragsrecht aus 247 239 Abs. 2 ZPO schon des-halb zu versagen ist. Das w344re der Fall, wenn die Schuldnerin nicht mehr Partei des Rechtsstreits w344re, obwohl der Insolvenzverwalter das Verfahren noch nicht aufgenommen hat (so BGH, Urteil vom 16. Januar 1997 - IX ZR 220/96, NJW 1997, 1445; BFH, Beschluss vom 16. Oktober 2009 - VIII B 346/04, ZSteu 2009, R 1150; abweichend BGH, Beschluss vom 27. Januar 2009 - XI ZB 28/08, ZInsO 2009, 432 unter Verweis auf Stein/Jonas/Roth, ZPO, 22. Aufl., 247 240 Rdn. 1). 24 - 10 - Diese Frage kann dahinstehen, weil die M366glichkeit, f374r den Fall der Ver-z366gerung der Aufnahme den Insolvenzverwalter zur Verhandlung zur Hauptsa-che laden zu lassen, nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes, 247 85 Abs. 1 Satz 2 InsO, 247 239 Abs. 2 ZPO, nur dem Gegner, nicht aber dem Schuldner zusteht. Dementsprechend kann sie auch einem Nebenintervenienten des Schuldners nicht zustehen. Da der Beklagte der Aufnahme durch die Nebenin-tervenientin ausdr374cklich widersprochen hat, kommt ein Vorgehen nach 247 239 Abs. 2 ZPO nicht in Betracht. 25 5. Die Nebenintervenientin hat noch geltend gemacht, sie k366nne gem344337 247 67 ZPO unabh344ngig von der Hauptpartei und ohne deren Zustimmung alle Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend machen. Beachtlich sei lediglich ein Widerspruch der Hauptpartei; dieser Widerspruch sei Prozesshandlung und k366nne nur durch einen postulationsf344higen Rechtsanwalt vorgenommen wer-den. Der durch den Insolvenzverwalter erkl344rte Widerspruch sei deshalb unbe-achtlich. Diese Einwendungen sind ohne Belang. Die Nebenintervenientin ver-kennt bereits, dass sie nicht dem Insolvenzverwalter, sondern der Schuldnerin beigetreten ist. Es k366nnte also allenfalls auf den Willen der Schuldnerin abge-stellt werden. Da diese die Aufnahme des Verfahrens nicht bewirken kann, ist deren Wille ohnehin unerheblich. 26 6. Mit ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27. November 2009 macht die Nebenintervenientin allerdings weiter geltend, ihr Beitritt wirke auch auf Seiten des und f374r den Insolvenzverwalter. Dem kann der Senat schon des- 27 - 11 - halb nicht folgen, weil die Nebenintervenientin in der m374ndlichen Verhandlung ausdr374cklich klar gestellt hat, dass sie lediglich auf Seiten der Schuldnerin bei-tritt. Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 17.09.2001 - 4 O 462/00 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 14.01.2003 - 3 U 1685/01 -
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