BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 2 2 5 /11 Verkündet am: 18. September 2012 Böhringer - Mangold Justiz amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 184 Abs. 2 Satz 4 Die Wirksamkeit des Zustellungsvermerks nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO ist nicht daran gebunden, dass derselbe Urkundsbeamte, der dem Gericht s- wachtmeister das zuzustellende Schriftstück zum Zwecke der Aufgabe zur Post zugeleitet hat, auch den Verme rk beurkundet, dass das Schriftstück vom G e- richtswachtmeister zur Post aufgegeben worden ist. BGH, Urteil vom 18. September 2012 - VI ZR 225/11 - OLG Köln LG Köln - 2 - D er VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18 . Sep tember 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke , d i e Richter Zoll und Wellner , die Richterin Diederichsen und den Richter Stöhr für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 7 . Juli 2011 wird auf Kost en der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D i e Kläger verlang en von de r Beklagten Schadensersatz wegen einer fehlgeschlagenen Kapitalanlage. Nach Eingang der Klage am 25. November 2009 hat der Vorsitzende der mit der Sache befasst en Zivilkammer des Landgerichts auf rechtliche Bedenken unter anderem hinsichtlich der Antragstellung hingewiesen. Die Kläger haben daraufhin im Schriftsatz vom 19. Januar 2010 die Antragstellung geändert. D urch Verfügung vom 2 5. Januar 2010 hat der Vorsit zende in Zusammenhang mit der Zustellung nach § 183 ZPO angeordnet, dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb vo n zwei Wochen gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintrete n- 1 2 - 3 - den rechtlichen Folgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Bekla gten hat der Vorsitzende hingewiesen. Diese Ver fügung, die Klageschrift und der Schriftsatz vom 19. Januar 2010 sind der Beklagten am 2 8 . April 20 10 nach Maßgabe des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstüc ke im Ausland in Zivil - und Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; im Folgenden HZÜ) zugestellt worden. Am 11 . Oktober 2010 hat das Landgericht die Beklagte durch Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren a n- tragsgemäß verurteil t und die Einspruchsfrist auf dr ei Wochen festgesetzt. Das Urteil ist nach dem Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unter der Anschrift der Beklagten am 12 . Oktober 2010 z ur Post aufgegeben worden. Auf An trag de r Kläger ist das Versäumnisurteil a m 1 0 . Februar 201 1 der Beklagten erneut förmlich nach Maßgabe des HZÜ zugestellt worden. Am 3 . März 201 1 hat die Beklagte Einspruch da gegen eingelegt. Mit U rteil vom 31 . März 201 1 hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen geri cht e- te Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Ber u- fungsurteil und das U rteil des Landgerichts vom 31 . März 201 0 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Lan dgericht zurückzuverweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Ei n- spruch gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen, weil er nicht rechtzeitig eingelegt w orden sei. 3 - 4 - Nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnis urteil zwei Wochen nach der Aufgabe zur Post am 27 . Oktober 2010 als zugestellt . Daher sei die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist bereits im November 2010 abg e- laufen. Die Regelungen in § 184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch ve r- letze ihre Anwendung das HZÜ. Sowohl die Klageschrift als auch die vom Vo r- sitzenden getroffene Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmäc h- tigten nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO seien ordnungsgemäß zuges tellt worden. Die Beklagte habe danach mit Zustellungen durch Aufgabe zur Post im weit e- ren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine rechtzeitige Kenntnisnahme von beschwerenden Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherstellen können. Die Anord nung nach § 184 ZPO erfordere nicht zwingend die Form eine s Gerichtsbeschluss es. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zuste l- lungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO an die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO aF getreten i st , habe lediglich die in § 20 Nr. 7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht e r- kennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruc h- körper entscheiden müsse. Auch wenn d ie Anordnung mangels einer Begrü n- dung der Ermessensausübung fehlerhaft wär e, sei sie deswegen jedenfalls nicht nichtig . Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 8 . Oktober 2010, dem Ve r- me rk des Justizwachtmeisters vom 12 . Oktober 2010 und der nachgeholten schriftlichen Bestätigung ein er Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle erge be sich, dass d a s Versäumnisurteil zwecks Übersendung an die Beklagte am 4 5 6 - 5 - 12 . Oktober 2010 zur Post aufgegeben worden sei. Der unter d i e se m Datum nachgeholte Vermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO heile den zunächst best e- henden Mangel der Beurkundung , der vo n der Beklagten gerügt worden se i . Dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Vermerk unter dem Datum der Aufgabe zur Post aufgenommen habe, obwohl dieser erst nach Einlegung der Berufung durch das Berufungsgericht veranlasst worden sei, mache die Beu rkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle sei der Aktenvermerk des Leiters der Wachtmeisterei über die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der U r- kundsbeamte müsse nicht selbst das Sc hriftstück an d ie Post übergeben. Er dürfe sich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur Post auf die Erklärung des zuständigen Justizwachtmeisters in Form eines A k- tenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahrnehmungen. Die au f Antrag de r Kläger erfolgte nochmalige Zustellung des Versäu m- nisurteils am 10 . Februar 2011 habe die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zustellung könne ein bereits rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren. D a- ran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Versäumnisurteil bei d er förmlichen Zustellung versehen gewesen sei. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten Kenntnis davon gehabt habe, dass Zustellungen künftig zu erwarten seien . Der unzulässige Ei nspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von 7 8 - 6 - der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständ igkeit komme es nicht weiter an. II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. D as Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Ei nspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Z ustandekommen des Versäumni s- u r teils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II Z B 4/06, NJW - RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1). 2. D as V ersäumnisurteil durfte durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zugestellt werden . Entgegen der Behauptung der Revision ist der Beklagten der Schriftsatz de r Kläger vom 1 9 . Januar 2010 mit der Klag e- schrift förmlich zuge stellt worden. Dies ergibt sich aus dem Z ustellungsz eugnis vom 7. Juni 2010 über die förmliche Zustellung vom 28. April 2010 in Verbi n- dung mit dem Antrag auf förmliche Zustellung vom 8. März 2010 , in dem der betreffende Schriftsatz unter der Nr. 5 des Verzeichnisses der zu übermittel n- den Schriftstücke ge nannt ist. Darauf weist die Revisionserwiderun g zutreffend hin. 3 . Rechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Z u- stellung des Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post für wirksam 9 10 11 12 - 7 - erachtet hat, obwohl der Vorsitzende und nicht der Spruchkörper der zuständ i- gen Zivilka mmer , die Anordnung , einen Zustellungsbevollmächtigten zu bene n- nen, getroffen hat . Zur F rage, auf deren Klärungsbedürftigkeit die Zulassung der Revision gestützt worden ist, ob der Vorsitzende der zuständigen Kammer oder der Spruchkörper die Anordnung nach § 184 Abs. 1 ZPO zu treffen habe, hat sich der erkennende Senat zwischenzeitlich in mehreren Urteilen gegen die Bekla g- te umfassend geäußert (vgl. Urteile vom 26. Juni 2012 - VI ZR 241/11, WM 2012, 1499 vom 3. Juli 2012 - VI ZR 227/11 und - VI ZR 239/1 1 sowie vom 17. Juli 2012 - VI ZR 222/11, - VI ZR 226/11 und - VI ZR 288/11). Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Urteilsgründe n (so - VI ZR 226/11 , juris Rn. 14 bis 27 und - VI ZR 288/11 , juris Rn. 1 8 bis 27 , ebenso Urteil vom heutige n Tag - VI ZR 223/11) zur Vermeidung gleichlautender Wiederh o- lungen B ezug genommen. 4 . Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der U r- kundsbeamtin der Ge schäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellung s- urkunde gemäß § 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003, 345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT - Drucks. 14/4554, S. 15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Sep tember 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 54; Rohe in Wiecz o- rek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post au fgeben; es reicht aus, wenn er 13 14 - 8 - aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehi l- fen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urte il vom 15. Januar 1953 - IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wiecz o- rek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Ve r- antwortung für die Richtigkei t übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 10 50; MünchKom m- ZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zö l- ler/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch der Ablauf einer Fünf - Monatsfrist setzt der Nac hholung entgegen der Auffassung der Revision k eine zeitliche Grenze (vgl. zu r Unterschriftsnachholung des Richters BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1861 Rn. 14 ). Der Fall der Anfert i- gung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Ur kundsbeamte auf aktenm ä- ßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedeckten Inhalt von Urteilsgründen. Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist unter den gegeb e- nen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung vom 8 . Oktober 2010 die Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 12 . Oktober 2010 die Send ung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben 15 - 9 - und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerweise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungs vermerk vom 12 . Oktober 2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin d i e se n Beurkundungsvermerk nachholen. Dass die U r- kundsbeamtin den Vermerk unter dem Datum des 12 . Oktober 2010 na chgeholt hat, berührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert zu sein braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. A ufl., § 184 Rn. 18). Mit der Beurkundung hat die U r- kundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen . Dafür ist u n- schädlich , dass es sich nicht um ein und dieselbe Beamtin handelte, die dem Leiter der Wachtmeisterei das Schriftstück zum Zwecke de r Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet hatte. D ass eine Ausfertigung des Versäumnisu r- teils am 12 . Oktober 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgeg e- ben worden ist , ergibt sich jedenfalls aus dem unterzeichneten Vermerk des das Schrifts tück aufgebenden Justizwachtmeisters . Dies er Vorgang wird durch die Urkundsbeamtin , die aufgrund des Vermerks die Verantwortung für diese Erklärung übernimmt, beurkundet. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO) ist nicht geführt worden. 5 . Die erneute förmliche Zustellung a m 1 0 . Februar 201 1 vermag die b e- reits im November 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneute n Zustellung läss t die Wirkung der zuvor erfolgten Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO unberührt; sie setz t nicht nochmals eine Frist in Lauf (BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01, NJW - RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, juris Rn. 7; Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 5 W 8/11, 16 - 10 - NJW - RR 2011, 1631, 1632; OLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I - 8 U 3/11, juris Rn. 40 und 8 U 31/11, NJW - RR 2012, 62, 64). 6 . Der Beklagten ist auch n icht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begrü n- dende n Tatsachen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenku n- dig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 H al b- satz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - XII ZB 334/10, NJW - RR 2011, 568 Rn. 6 f.). Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschu l- den nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustel - lungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050). Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb abzuschne i- den , weil sie keinen Zustellungsbevollmächtigten bena nnt hat ( vgl. BGH, B e- schluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, aaO ; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall allerdings hier nicht. Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet zum Einen mangels ein es Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessb e- vollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustellung durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam und der Einspruch rechtzeitig eingelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Se ptember 1952 - III ZB 13/52, BGHZ 7, 194, 198). Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert außerdem, dass alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vor getragen w e rden 17 18 19 - 11 - (Senatsbe schlüsse vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07, juris Rn. 6; BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - XI ZB 4/10, NJW - RR 2011, 1284 Rn. 7). Solchen Vortrag zeigt die Rev i- sion nicht auf. Galke Zoll Wellner Diederi chsen Stöhr Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 31.03.2011 - 22 O 619/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.07.2011 - 18 U 133/11 -
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