ECLI:DE:BGH:2019:080119BVIIIZR225.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 225/17 vom 8. Januar 2019 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2; Verordnung (EG) Nr. 715/2007 Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2; FZV § 5 Abs. 1 a) Ein Fahrzeug ist nic ht frei von Sachmängeln, wenn bei Übergabe an den Käufer eine - den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrb e- trieb reduzierende - Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG installiert ist, die gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist. b) Dies hat zur Folge, dass dem Fahrzeug die Eignung für die gewöhnliche Verwe n- dung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt, weil die Gefahr einer B e- triebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenve rkehr zuständige Behörde (§ 5 Abs. 1 Fahrzeug - Zulassungsverordnung - FZV) besteht und somit bei Gefahrübergang der weitere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs im öffentl i- chen Straßenverkehr nicht gewährleistet ist. BGB § 275 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 a) Ob eine gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache nach Maßgabe des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist, hängt nicht von der Unterscheidung zwischen Stück - und Gattungskauf, sondern vom Inhalt und der Reichweite der vom Verk äufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht ab (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20; vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). - 2 - b) Bei der du rch interessengerechte Auslegung des Kaufvertrags (§§ 133, 157 BGB) vorzunehmenden Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vom Verkäufer übernommenen Beschaffungspflicht ist zu berücksichtigen, dass die Pflicht zur Ersatzbeschaffung gleichartige und gleichwertige Sachen erfasst. Denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB richtet sich darauf, dass anstelle der ursprünglich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (Bestätigung von BGH, Urteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 23; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, NJW 2019, 292 Rn. 41 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Die Lieferung einer identischen Sache ist nicht erforderlich. Vielmehr ist insoweit darauf abzustellen, ob die Vertragsparteien nach ihrem erkennbaren Willen und dem Vertragszweck die konkrete Leistung als austauschbar angesehen haben (Bestätigung von BGH, Urteil vom 21. November 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8). c) Für die Beurteilung der Austauschbarkeit der Leistung ist ein mit einem Modellwechsel einhergehender, mehr oder weniger großer Ände rungsumfang des neuen Fahrzeugmodells im Vergleich zum Vorgängermodell nach der Interessenlage des Verkäufers eines Neufahrzeugs in der Regel nicht von Belang. Insoweit kommt es - nicht anders als sei ein Fahrzeug der vom Käufer erworbenen Modellreihe noch lieferbar - im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten an. Diese führen nicht zum Ausschluss der Leistungspflicht nach § 275 Abs. 1 BGB, sondern können den Verkäufer gegebenenfalls unter den im Einzelfall vom Tatrichter festzustellenden Vor aussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB berechtigen, die Ersatzlieferung zu verweigern, sofern diese nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17 - OLG Bamberg LG Bayreuth - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgeri chtshofs hat am 8. Januar 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Milger , die Richt erinnen Dr. Hessel und Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol beschlossen: Der Senat erteilt nach vorläufiger rechtlicher Beurteilung zur Vo r- bereit ung der mündlichen Verhandlung bezüglich der voraussich t- lich entscheidungserheblichen Rechtsfrage n , die in den im Revis i- onsverfahren eingereichten Schriftsätzen teilweise noch nicht hi n- reichend behandelt worden sind, folgende Hinweise: I. Der Kläger h nen Neuwagen VW Tiguan 2.0 TDI mit einem Dieselmotor der Baureihe EA 189 e r- worben . Nach den - in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen - Feststellu n- gen der Vorinstanzen ist das Fahrzeug mit einer Soft ware ausgestattet, die de n Stick oxid ausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb r e- duziert. Das Landgericht ist insoweit - ohne dies näher zu begründen - von e i- ner " unzulässigen Abschaltvorrichtung " ausgegangen, die dazu führe, dass das Fah rzeug nicht die Beschaffenheit aufweise, die der Käufer erwarten könne (vgl. § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB), und es deshalb mangelhaft sei. 1 - 4 - Das Berufungsgericht (OLG Bamberg, Beschlüsse vom 2. August 2017, DAR 2018, 143, sowie vom 20. September 2017 - 6 U 5/17, juris) hat offeng e- lassen, ob es diese rechtliche Beurteilung des Sachmangels teilt. Denn es hat den vom Kläger im vorliegenden Prozess geltend gemachten Anspruch auf E r- satzlieferung eines neuen Fahrzeugs jedenfalls deshalb für unbegründet erac h- te t, weil es das mittlerweile allein noch hergestellte Nachfol gemodell ( " VW T i- guan der zweiten Generation " ) mit Rücksicht auf dessen abweichende Moto r i- sierung (110 statt 103 k W und Höchstgeschwindigkeit von 201 - 204 statt 182 - 192 km/h) und a ndere M aße (6 cm m ehr Fahrzeuglänge, 8 cm breiterer Ra d- stand) nicht mehr als " gleichartige und gleichwertige Sache " angesehen hat; eine Ersatzlieferung sei deshalb unmöglich und jedenfalls aus diesem Grund vom Verkäufer nicht geschuldet. II. Mit der vom Berufungsgericht g egebenen Begründung dürfte - nach vo r- läufiger Einschätzung des Senats - der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Nachl ieferung einer mangelfreien Sache (§ 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1, § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) nicht zurück zuweisen sein . 1. Es dürfte - wa s das Berufungsgericht offengelassen hat - vom Vorli e- gen eines Sachmangels auszugehen sein. Gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB ist eine Sache (nur dann) frei von Sachmängeln, wenn sie sich für die g e- wöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufw eist, die bei S a- chen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache e r- warten kann. Diese Anforderungen dürfte das Fahrzeug des Klägers im ins o- weit maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrübergangs bei Auslieferung Ende Juli 2015 nicht erfül lt haben. 2 3 4 - 5 - a) Für die gewöhnliche Verwendung eignet sich ein Kraftfahrzeug grun d- sätzlich nur dann, wenn es eine Beschaffenheit aufweist, die weder seine (we i- tere) Zulassung zum Straßenverkehr hindert noch ansonsten seine Gebrauch s- fähigkeit aufhebt oder beeinträchtigt (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2016 VIII ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; vom 26. Oktober 2016 - VIII ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 29 [zur Veröffentlichung in BGHZ vorg esehen] ; jeweils mwN). Dem dürfte das vom Kläger erworbene Fahrzeug b ei Gefahrübergang nicht genügt haben . Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es zu diesem Zeitpunkt werkseitig mit einer Software ausgestattet, die den Stickoxi d- ausstoß auf dem Prüfst and gegenüber dem Ausstoß im normalen Fahrbetrieb reduziert . D ass dieser Zustand - etwa durch eine Nachrüstung - zwischenzei t- lich verändert wurde, ist nicht ersichtlich . Danach dürfte das Fahrzeug mi t einer unzulässigen Abschaltein richtung ver sehen sein , a ufgrund derer die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde best eht . aa) Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Ein richtung, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstä rkte Abgasrüc kführung aktiviert , dürfte es sich um eine nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 ü ber die Typg e- nehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Pe r- sonenk raftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und ü ber den Z u- gang zu Reparatur - und Wartungsinformationen f ü r Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007; nachfolgend: VO 715/2007/EG) unzulässige Abschalteinrichtung handeln . (1) Die Verordnung 715/2007/E G, in deren Anwendungsbereich auch das Fahrzeug des Klägers fällt (Art. 2 Abs. 1, Art. 10 VO 715/2007/EG), legt 5 6 7 - 6 - gemeinsame technische Vorschriften der Mitgliedstaaten für die EG - Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Schadstoffemissionen fes t (Art. 1 Abs. 1 VO 715/2007/EG). Dabei regelt sie unter anderem auch die Anforderungen, die die Hersteller von Neufahrzeugen zu erfüllen haben, um eine EG - Typgenehmigung zu erhalten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die genannte Verordnung wird unter anderem ergän zt durch die Verordnung 692/2008/EG der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Veror d- nung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008). Diese " Durchführungsve r- ordnung " regelt in Art. 3 Abs. 1, dass der Hersteller für die Erlangung der EG - Typgenehmigung die Übereinstimmung mit den in den Anhängen im Einzelnen konkretisierten Prü fbedingungen nachzuweisen hat , und verlangt in Art . 3 Abs. 9 Unterabs. 3 bei Dieselfahrzeugen zusätzlich weitere Nachweise im Hinblick auf Stickoxid - Emissionen, unter anderem auch " zur Arbeitsweise des Abga s- rückführungssystems " . Was unter einer EG - Typgenehmigung zu verstehen ist, bestimmen die genannten Verordnungen nicht; dies ergibt sich vielmehr aus der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 5 der Richtlinie 2007/46/E G des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehm i- gung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge (ABl. L 263 vom 9. Oktober 2007 - Rahmenrichtlinie). Danach ist eine EG - Typgenehmigung das Verfahren, nach dem ein Mitgliedstaat der Europäischen Union einem Hersteller gegenüber bescheinigt, dass ein Typ eines Fahrzeugs, eines Systems oder eines Bauteils oder einer selbständigen technischen Ei n- heit den einschlägigen Verwaltungsvorschriften und technischen Anforderung en der Rahmenrichtlinie und der in ihrem Anhang IV oder XI aufgeführten Recht s- akte entspricht. Diese Begriffsbestimmung hat der deutsche Norm geber auch in 8 - 7 - § 2 Nr. 4 Buchst. a der Verordnung über die Zulassung von Fahrzeugen zum Straßenverkehr ( Fahrzeug - Zulassungsverord nung - FZV) übernommen. (2) Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers dürfte nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 /EG unzulässig sein . (a) Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefe r- tigte Neufahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emiss i- onsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind , dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge be i ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. E r- wägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird. Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinric h- tungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, strikt als unzulässig an (Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG), s ofern nicht die au s- drücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen (vgl. auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 12 f f . ). Dabei ist eine " Abschalteinrichtung " gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG definiert als jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingele g- ten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Tei ls des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die 9 10 11 - 8 - Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei norm a- lem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. (b) Ausgehend von diesen we itgefassten Bestimmungen dürfte es sich auch bei der im Fahrzeug des Klägers installie rten Software um eine unzuläss i- ge Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG handeln (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 28. Mai 2018 - 27 U 13/17, juris Rn. 2; OLG Koblenz, NJW - RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, juris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Legner, Vu R 2018, 251, 253; Harriehausen, NJW 2018, 3137, 3140 ). Denn eine solche Software erke nnt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emis sionswerte b e- findet , und schaltet in diesem Fall in einen Modus , bei dem verstärkt A bgase in den Motor zurückgelang en und sich so der Ausstoß an Sti ckoxiden (NOx - Werte) verringert . Im nor malen Fahrbetrieb hingegen aktiviert eine solche Sof t- ware einen anderen Modus , bei dem eine Abgasrückführung nur in geringerem Umfa ng stattfindet; sie ermittelt also aufgrund technischer Parameter die betre f- fende Betriebsart des Fahrzeugs - Prüfstandlauf o der Echt betrieb - und aktiviert oder deaktiviert dementsprechend die Abgasrückführung, was unmittelbar die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems beeinträchtigt . ( c) Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von A bsch alteinrichtungen gestattet, dürften die hierfür erforderl i- chen (engen) Voraussetzungen vorliegend nicht erfüllt sein . Da s Berufungsg e- richt hat sich mit dieser Frage nicht näher befasst . D ie vorgesehenen Ausna h- men dürften - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG au s- drücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht kommen , wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissio n s- 12 13 - 9 - verhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (andernfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen. Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software dürfte es sich weder um eine Abscha lteinrichtung handeln , die notwendig ist , um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren B e- trieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 A bs . 2 Satz 2 Buchst. a VO 715/2007/EG) , noch um eine Abschaltein rich tung, die nicht länger arbeit et , als dies zum Anla ssen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b VO 715/2007/EG). E s ist auch nicht erkennbar , dass " die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemi s- sion en im Wesentlichen enthalten " sind (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in eine frühere Fassung des Verordnung s- entwurfs zeigt, ist diese - ausgehend vom Wortlaut zunächst schwer verständl i- che - Ausnahme nur dann einschlägig, wenn die Bedingungen, " unter denen die Einrichtung arbeitet " , im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen " berücksic h- tigt " sind ( vgl. dazu den Kommiss ionsentwurf vom 21. Dezember 200 5, KOM [2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 71 5/2007/EG vorgesehene Privilegierung ist daher nur dann einschlägig, wenn die Abschal t- einrichtung deshalb greift, weil dies durch die Prüfverfahren zur Emissionsme s- sung im Wesentlichen vorgegeben wird ( siehe auch Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dien ste, WD 7 - 3000 - 031/16, S. 18 ). Dass durch die de m- gegenüber geänderte Formulierung in der verabschiedeten Fassung der VO 715/2007/EG ein anderer Aussagegehalt beabsichtigt war, ist nicht ersichtlich (in diesem Sinne deutlicher nunmehr auch Art. 19 Satz 2 Buchst. c [Verbot von Abschalteinrichtungen] der zum 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Verordnung 14 15 - 10 - 168/2013/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Januar 2013 über die Genehmigung und Marktüberwachung von zwei - oder dreirädr i- gen und vie rräd rigen Fahrzeugen; Abl. L 60 S. 52 vom 2. März 2013). Mithin dürfte vorliegend auch die Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 Buchst. c VO 715/2007/EG nicht einschlägig sein , da ausgehend von den Feststellungen des Berufungsgericht s nichts dafür sprich t, dass die im Fahrzeug des Klägers vorhandene Abschalteinrichtung durch die Prüfverfahren zur Emissionsmessung vorgegeben war, sondern dazu dienen dürfte , une r- kannt auf das Emissionsprüfverfahren einzuwirken. bb) Infolge der nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG ( wohl ) unzulässige r- weise im Fahrzeug des Klägers installierten Abschalteinrichtung dürfte der we i- tere (ungestörte) Betrieb des Fahrzeugs des Klägers im öffentlichen Straße n- verkehr bei Gefahrübergang nicht gewährleistet sein und das Fahrzeug si ch somit nicht zur gewöhnlichen Verwendung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB eignen . Ein Pkw , der aufgrund seiner Ausrüstung mit einer Software, die einen speziellen Modus für den Prüfstandlauf sowie einen hiervon abwe i- chenden Modus für den Alltag sbetrieb vor sieht und hierdurch im Prüfzyklus verbesserte Stickoxid werte generiert , dürfte bereits deshalb einen Sachmangel auf weisen (vgl. hierzu auch OLG München, Beschluss vom 23. März 2017 - 3 U 4316/16, juris Rn. 13; OLG Köln, Beschluss vom 27. März 2 018 - 18 U 134/17, juris Rn. 11 mwN; OLG Nürnberg, NZV 2018, 315 Rn. 38; ferner OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 31. August 2018 - 25 U 17/18, juris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Harriehausen, aaO S. 3138). (1) Denn nach § 5 Abs. 1 FZV kann die zuständige Zulassungsbehörde in Fällen, in denen sich ein Fahrzeug als nicht vorschriftsmäßig nach der Fah r- 16 17 18 - 11 - zeug - Zulassungsverordnung erweist, dem Eigentümer oder Halter eine ang e- messene Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fah r- zeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen. N ach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind Fahrzeuge, die mit einer nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sind, auch dann " nicht vorschriftsmäßig " i m Sinne von § 5 Abs. 1 FZV, wenn der Halter einer Aufforderung zur Entfernung der Abschalteinric h- tung mittels eines von der zuständigen Typgenehmigungsbehörde zugelass e- nen Software - Updates nicht Folge leistet, da ein solches Fahrzeug entgegen den in § 3 Ab s. 1 Satz 2 FZV normierten Zulassungsvoraussetzungen keinem genehmigten Typ (mehr) entspricht (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 24 ff.; VG Düsseldorf, Urteil vom 24. Januar 2018 6 K 12341/17, juris Rn. 269 ff., 3 47 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 26. Februar 2018 - 12 K 16702/17, juris Rn. 22; VG Sigmaringen, B e- schluss vom 4. April 2018 - 5 K 1476/18, juris Rn. 20; VG Stuttgart, Beschluss vom 27. April 2018 8 K 1962/18, juris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschluss vom 29. Mai 2018 18 L 854/18, juris Rn. 15; VG Magdeburg, Beschluss vom 2. Juli 2018 1 B 268/18, juris Rn. 7 ff.). (2) Da somit bei Kraftf ahrzeugen, die entgegen zwingender unionsrech t- licher Vorschriften installierte Abschalteinrichtungen aufweisen, zu r Herstellung ihrer Vorschriftsmäßigkeit eine entsprechende Nachrüstung erforderlich ist, sieht sich der Halter eines solchen Fahrzeugs, so lange eine ordnungsgemäße Nachrüstung (noch) nicht durchgeführt worden ist, einer drohenden Betriebsb e- schränkung ode r - untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesetzt . Diese Gefahr besteht nicht erst bei einer - hier aber durch Bescheid des Kraftfahrt - Bundesamtes vom 14. Oktober 2015 an den Fahrzeughersteller bereits erteilten - Umrüstungsanordnung der zuständigen Typgenehmi gun gsbehörde, sondern 19 20 - 12 - auch schon dann , wenn die se Behörde eine entsprechende Maßnahme gege n- über dem Hersteller noch nicht gefordert hat. Denn auch dann liegt im Ansatz bereits ein Sachverhalt ( " Mangelanlage " /Grundmangel) vor, der - g egebenenfalls in Verbin dung mit weiteren Umständen (vor allem einer En t- scheidung beziehungsweise Äußerung der zuständigen Typgenehmigungsb e- hörde) - dazu führen kann, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsunters a- gung oder - beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV vornimmt, weil das Fah rzeug wegen der ge gen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinric h- tung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entspricht. (3) Die im Falle einer (noch) nicht erfolgten Nachrüstung - zumindest l a- tent bestehende Gefahr einer Bet riebsuntersagung oder - beschränkung durch die Zulassungsbehörde hätte demnach aus kaufrechtlicher Sicht zur Folge, dass bei den betroffenen Fahrzeugen die Eignung für die gewöhnliche Verwe n- dung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB fehlt. Eine entspre chende Eignung ist einer Kaufsache nicht erst dann abzusprechen, wenn ihre Tauglic h- keit ganz aufgehoben, sondern bereits dann, wenn ihre Eignung herabgesetzt ist (vgl. Senatsurteile vom 26. April 2017 - VIII ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 mwN; vom 26. Ok t ober 2016 - VIII ZR 240/15, aaO Rn. 15 f.). Von einer solch verminderten Eignung dürfte bei Fahrzeugen, die mit (noch) nicht nachgerüsteten Motoren des Typs EA 189 ausgestattet sind, au s- zugehen sein . Denn der Käufer eines solchen Fahrzeugs muss jederze it damit rechnen, es aufgrund behördlicher Anordnung - unter Umständen sogar unter Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa OVG Münster, Beschluss vom 17. August 2018 - 8 B 548/18, aaO Rn. 1) - nicht mehr im öffentlichen Straße n- ver kehr nutzen zu dür fen. Dies dürfte unabhängig davon gelten , ob die im j e- we i ligen Einzelfall zuständige Zulassungsbehörde bereits eine entsprechende Betriebsuntersagung nach § 5 Abs. 1 FZV ausgesprochen hat oder eine solche 21 22 - 13 - (zunächst) unterblieben ist. Die den Käufer an der gewöhnlichen Verwendun g hindernde Beschaffenheit läge nämlich nicht erst in der behördlich verfügten Untersagung des Betriebs, sondern bereits in der durch die unzulässige A b- schalteinrichtung hervorgerufenen Möglichkeit eines entsprechenden behördl i- chen Ei ngreifens (vgl. BGH, Urteile vom 18. Januar 2017 - VIII ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f., 28; vom 11. Dezember 1992 - V ZR 204/91, NJW - RR 1993, 396 unter II 2 [jeweils zum Rechtsmangel]). b) Da sich das Fahrzeug des Klägers somit bei Gefahrübergang Ende J u li 2015 und zum Zeitpunkt des Nacherfüllungsverlangens im Oktober 2015 wegen (latent) drohender Betriebsuntersagung nicht für di e gewöhnliche Ve r- wendung geeignet haben dürfte , w ä r e es unabhängig davon mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB, ob es die Beschaffenheit aufwies, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach Art der Sache erwarten konnte. Denn die in der genannten Vorschrift genannten Merkmale der Sache (Verwendungseignung und übliche Beschaffenheit) müs sen kumulativ vorliegen, damit die Sache frei von Sachmängeln ist (BGH, Urteil vom 30. November 2012 V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 mwN). 2. Nach vorläufiger Einschätzung des Senats könnte die Auffassung des Berufungsgerichts von Rechtsfehlern bee influsst sein , dem Kläger stehe ein Anspruch auf Ersatzl ieferung einer mangelfreien Sache ( § 437 Nr. 1, § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 , § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB) deshalb nicht zu, weil Fahrzeu g- modell e der ersten Generation des VW Tiguan nicht mehr hergestellt w ü rden , so dass die von der Beklagten geforderte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Kläger die Lieferung eines VW Tiguan der seit dem Jahr 2016 hergestellten zweiten Generation nicht beantragt habe (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 23 24 25 - 14 - a) Das Berufung sgericht hat unter anderem angenommen, dem geltend gemachten Anspruch auf Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs s tehe entgegen, dass die verlangte Leistung unmöglich sei (§ 275 Abs. 1 BGB). Maßgeblich sei insoweit, ob der Verkäufer eine gleichart ige und gleichwertige Sache beschaffen könne. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Kläger ein Fah r- zeug modell der ersten Generation des VW Tiguan erwor ben habe, solche Fahrzeuge jedoch seit dem Jahr 2016 nicht mehr hergestellt w ürden . Ein VW Tiguan der nu nmehr produzierten zweiten Generation stelle so das Ber u- fungsgericht keine gleichartige und gleichwertige Sache dar, weil ein solche s Fahrzeug eine andere Motorisie rung aufweise, nämlich 110 k W (150 PS) statt 103 k W (140 PS). Die Höchstgeschwindigkeit betrage nunmehr 202 - 204 km/h anstelle von 182 - 193 km/h . A ußerdem seien die Fahrzeuge der zweiten Modellgeneration um 6 cm länger und der Radstand um 8 cm breiter. a a ) Im Anschluss an die Entscheidung des Berufungsgerichts haben auch andere Oberlandesg erichte auf den Gesichtspunkt einer leistungsstärk e- ren Motorisierung im Zuge eines Modellwechsel s oder auf die Zertifizierung für eine höhere Abgasnorm abgestellt und gemeint, vornehmlich dies e Umstände stünden einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferun g eines Fahrzeugs aus der aktuellen S erienproduktion entgegen (OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2018 16 U 110/07, juris Rn. 9; OLG München, Beschluss vom 2. Juli 2018 8 U 1710/17, juris Rn. 27; OLG Jena , NZV 2018, 571 f.; OLG Düsseldorf, U r- teil vom 9. N ovember 2018 - 22 U 2/18, BeckRS 2018, 29177 Rn. 55; OLG Hamburg, Urteil vom 21. Dezember 2018 - 11 U 55/18 , juris Rn . 46 ff.; siehe auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18, juris Rn. 30). 26 27 - 15 - Nach einer anderen in der Instanzr echtsp rechung vertretenen Ansicht sei auch nach einem Modellwechsel ein Anspruch des Käufers eines mangelhaften Neufahrzeugs gegen den Verkäufer auf Lieferung ein es mangelfreien fabri k- neuen und typengleichen , entsprechend ausgestatteten Ersatzfahrzeug s aus der a ktuellen Serienproduktion des Herstellers nicht gemäß § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen (siehe nur LG Hamburg, Urteil vom 20. April 2018 - 313 O 31/17, juris Rn. 29 ff. ; LG Hamburg, DAR 2018, 273, 274, 276 f. ; LG Raven s- burg, Urteil vom 6. Mär z 2018 - 2 O 96/ 17 , juris Rn. 49; LG Offenburg, VuR 2017, 269, 271 ) . b b ) Der Senat tendiert zu der letztgenannten Auffassung. Das Berufungsgericht dürfte bei der Beurteilung der hier maßgebliche n Frage, ob der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung eines mangelf reien Neufahrzeugs gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB grundsätzlich auch ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion erfass en kann , sofern das bei Vertragsa b- schluss maßgebliche Modell nicht mehr produziert wird und weder vom Verkä u- fer noch von einem Dritten bes chafft werden kann, die Bedeutung der intere s- sengerechten Auslegung de r Willenserklärungen der Kaufvertrags parteien (§§ 133, 157 BGB) nicht hinreichend i n den Blick genommen haben . Ob eine Ersatzlieferung in Betracht kommt, ist , wie der Senat bereits en t- schieden hat, nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertrag s- parteien bei Vertragsschluss zu beurteilen (§§ 133, 157 BGB; Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05 , BGHZ 168, 64 Rn. 23 ) . Ein e dahingehende E r- mittlung und Auslegung des Wil lens der Vertragsparteien hat das Berufungsg e- richt aber unterlassen. Dies dürfte vom Senat nach zu holen sein, da die hierfür maßgeblichen Umstände bei vorläufiger Bewertung festgestellt und weitere Feststellunge n nicht zu erwarten sind . 28 29 30 - 16 - (1 ) Im Ausgangspu nkt dürfte dabei zu berücksichtigen sein, dass es sich beim Kauf eines Neufahrzeugs zwar regelmäßig - ohne anderslautende Verei n- barung der Vertragsparteien - um eine Gattungsschuld (§ 243 Abs. 1 BGB) handelt (Senatsurteil vom 17. Oktober 2018 - VIII ZR 212 /17, NJW 2019 , 80 Rn. 20 [zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt]). Bei der hier eröffneten Frage, ob die vom Käufer nach Maßgabe des § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB begehrte E r- sat z lieferung unmöglich ist, dürfte aber die Unterscheidung zwischen Stückkauf und Gattu ngskauf nicht maßgeblich sein , denn im Rahmen der Nacherfüllung hat der Gesetzgeber des am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (Schuldrechtsm o- dernisierungsgesetz, BGBl. I S. 3138) diese Unte rscheidung ausdrücklich als verzichtbar angesehen (BT - Drucks. 14/6040, S. 230 [zu § 439 BGB ] ; siehe auch S. 94). Demgemäß ist nach dem Wortlaut des § 439 BGB weder hinsich t- lich der Nachbesserung noch hinsichtlich der Ersatzlieferung maßgebend , ob ein Stück kauf oder ein Gattungskauf vorliegt (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05, aaO Rn. 20) . Vielmehr dürfte bei der vom Schuldner vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht anzusetzen sein (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 132; Senatsurteil vom 17. Okto ber 2018 - VIII ZR 212/17 , aaO), deren Inhalt und Reichweite durch interessengerechte Auslegung de s Kaufvertrags zu b e- stimmen ist (§§ 133, 157 BGB) . (2) B ei der Bestimmung des Inhalts und der Reichweite der vertraglichen Beschaffungspflicht des Verkäufe rs dürfte zunächst dem aus den Gesetzesm a- terialien hervorgehenden Vorrang des Anspruchs auf Nacherfüllung Rechnung zu tragen sein , der den §§ 437 ff. BGB zugrunde liegt und der einerse its dem Käufer das gewähren will, was dieser vertraglich zu beanspruchen hat, und a n- dererseits dem Verk äufer eine letzte Chance einräumen will , den mit der Rüc k- abwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzuwenden (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 93 ff. , 220 f., 230; Senatsurteile vom 23. Februar 31 32 - 17 - 2005 - VIII ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 f.; vom 7. Juni 200 6 VIII ZR 209/05, aaO Rn. 19). Diese gesetzliche Wertung könnte das Berufungsgericht hinsichtlich des hier in Rede stehenden Nachlieferungsverlangens nicht hinre i- chend berücksichtigt und auf diese Weise vors chnell auf § 275 Abs. 1 BGB z u- rückgegriffen haben. (3 ) Weiter ist zu berücksichtigen, dass d ie P flicht des Verkäufers zur E r- satzbeschaffung nach § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB , wovon auch das Berufungsg e- richt ausgeht, gleichartige und gleichwertige Sachen erfa sst , denn der Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung richtet sich darauf, dass anstelle der ursprün g- lich gelieferten mangelhaften Kaufsache nunmehr eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und - funktionell sowie vertragsmäßig - gleichwertige Sache zu liefern ist (vgl. Senatsurteile vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209 /05, aaO Rn. 17 f., 23; vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; vom 17. Oktober 2012 - VIII ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; vom 24. Oktober 2018 VIII ZR 66/17, aaO Rn. 4 1). Die Ersatzbeschaffung ist damit nicht darauf beschränkt, eine mangelfreie, im Übrigen aber mit dem Kaufgegenstand ident i- sche Sache zu liefern. Für die Frage, ob ein Mangel durch eine gleichartige und gleichwertige Ersatzleistung behoben werden kann , dürfte es somit darauf an kommen , ob die Vertragsbeteiligten die konkrete Leistung nach dem Vertragszweck und ihrem erkennbaren Willen als austauschbar angesehen haben (BGH, Urteil vom 21. N ovember 2017 - X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8, unter Hinweis au f das Senatsurteil vom 7. Juni 20 06 - VIII ZR 209 /05, aaO). (a ) Dabei dürfte zu beachten sein, dass beim Kauf eines Neufahrzeugs m it der Produktion und dem Markteintritt eines Nachfolgemodells typische r- weise zu rechnen ist . Den Parteien , n amentlich dem Fahrzeughändler , ist bei Abschluss des Kaufvertrags in der Regel bewusst, dass der Fahrzeughersteller 33 34 35 - 1 8 - nach gewisser Zeit ei nen Modellwechsel vornehmen kann und das bisherige Modell nicht mehr produziert . Am Markt tritt das Nachfolgemodell an die Stelle des nicht mehr aktuellen Vorgängermodell s . Nachfolgemodelle sind dabei in der Regel in mancher Hinsicht fortentwickelt, sei es durch die Klassifikation nach neuen europäischen Abgasnormen und Änderungen der Motortechnik , durch Fortschritte bei Sicherheits - un d Assistenz systemen und entsprechenden u m- fangreichere m Einsatz von Steuerungssoftware , durch Änderung bei Abme s- sungen , Gewicht, Kraftstoffverbrauch und Formensprache oder etwa durch vermehrten Komfort . Auf diese Weise ersetzt das Nachfolgemodell am Markt s einen Vorgänger und tritt an dessen Stelle. (b ) Diese Gesichtspunkte dürften auch bei der Beurteilung der Au s- tauschbarkeit der Leist ung nach eine m Modellwechsel Gewicht erlangen . Ein mehr oder weniger großer Änderungsumfang dürfte für die Interessenlag e der Vertragsparteien, insbesondere des Verkäufers , in der Regel ohne Belang sein, zumal der Fahrzeughersteller technische oder andere Änderungen auch ohne äußerlich erkennbaren Modellwechsel vornehmen kann. Auch die in der I n- stanzrechtsprechung teilweise für maßgeblich erachtete Unterscheidung zw i- schen einem " facelift " und einem Modellwechsel (siehe etwa OLG Jena , aaO S. 572), dürfte insoweit nicht entscheidend sein. Vielmehr steht für den mit einem Anspruch des Käufers auf Ersatzlieferung konfrontierten Verkäufer eines Ne u- wagens nach einem Modellwechsel - sofern ein Neufahrzeug der nicht mehr aktuellen Modellreihe nicht mehr zu beschaffen ist - im Mittelpunkt, welche E r- satzbeschaffungskos ten er für das Nachfolgemodell aufwenden müsste . Die Interessenlage des Verkäufers dürfte in dieser Lage nicht wesentlich anders zu beurteilen sein, als sei das zur Zeit des Abschluss es des Kaufvert rages prod u- zierte Modell noch lieferbar . 36 37 - 19 - Die danach entscheidende Frage, ob die Kosten der Ersatzbeschaffung nach dem Vor trag der Beklagten, auf den die Revision Bezug nimmt , hier netto abzüglich des Veräußerungserlöses für das vom Kläger erwo r- im Einzelfall unverhältnismäßig sind und deshalb ein Beschaffungshindernis darste llen könn t en, dürfte nicht anhand von § 275 Abs. 1 BGB zu beantworten sein. Denn für das Kaufrecht hat der Gesetzgeber diese Frage vornehmlich dem Anwendungsbereich des § 439 Abs. 4 BGB (beziehungsweise des hier in zeitlicher Hinsicht noch anwendbaren § 43 9 Abs. 3 BGB aF) zugewiesen (BT - Drucks. 14/6040, S. 232). Zu diesen Gesichtspunkte n hat das Berufungsgericht - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. (c ) Ausgehend von diesen vorläufigen Erwägungen des Senats dürfte das Berufung sgericht den Vorrang der Nacherfüllung nicht hinreichend beachtet habe n , so dass dem Anspruch des Klägers auf die be gehrte Ersatzlieferung nicht entgegenstehen dürfte , dass das nunmehr allein zur Verfügung stehende Na chfolgemodell technisch in verschiedene r Hinsicht, unter anderem im Hi n- blick auf die vom Berufungsgericht in erster Linie genannte Motorisierung , Ä n- derungen aufweist . b) Vor dem beschriebenen (materiell - rechtlichen) Hintergrund erscheint ferner die Auffassung des Berufungsgerichts fraglich, der Kläger könne schon deshalb nicht Ersatzlieferung eines VW Tiguan der zweiten Generation verla n- gen, weil er einen dahingehenden Antrag nicht gestellt habe, so dass das Ber u- fungsgericht zu einer entsprechenden Verurteilung nicht befugt gewesen sei (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Prozessrecht soll das materielle Recht verwirklichen und nicht dessen Durchsetzung vermeidbar verhindern. Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden deshalb nicht nur durch den Wor t- laut des gestellten Klageantrags bes timmt; vielmehr ist dieser unter Berücksic h- 38 39 - 20 - tigung der Klagebegründung auszulegen (Senatsurteile vom 21. März 2018 VIII ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Veröffentlichung in BGH Z b e- stimmt]; VIII ZR 84/17, WuM 2018, 278 Rn. 36; jeweils mwN). Nach die ser Maßgabe hat das Berufungsgericht unter den hier gegeb e- nen Umständen möglicherweise zu strenge Anforderungen an die Bestimmtheit des Klagebegehrens gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gestellt und seine En t- scheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) in unzulä ssiger Weise verengt. So bezeichnet der vom Kläger gestellte Antrag zwar ein Fahrzeug mit e i- ner Motorleistung von " 103 kW (140 PS " ), während ein VW Tiguan der zweiten Generation nach den Feststellungen des Berufungsgerichts 110 kW (150 PS) aufweist. De nnoch richtet sich das Begehren des Klägers, was letztlich auch das Berufungsgericht gesehen hat, unverkennbar auf die Ersatzlieferung eines mangelfreien VW Tiguan, sei es das Nachfolgemodell oder - sofern auch dieses nicht mehr z u beschaffen sein sollte - das nunmehr produzierte Modell. Als so l- ches dürfte gerade ein Fahrzeug der zweiten Generation in Frage kommen, möglicherweise - sofern die erste Modellreihe insgesamt mangelhaft war und auch nicht nachgerüstet werden konnte - sogar ausschließlich ein solc hes Fahrzeug. Dr. Milger Dr. Hessel Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Bayreuth, Entscheidung vom 20.12.2016 - 21 O 34/16 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 20.09.2017 - 6 U 5/17 - 40 41
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