BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 226/03 Verkündet am: 17. Juni 2004 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 543 Abs. 2 a) Für die Beurteilung, ob die Revision beschränkt zugelassen ist, ist nicht allein der Entscheidungssatz des Berufungsurteils maßgebend. Eine Beschränkung der Zu-lassung kann sich auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. b) Bei der Auslegung der Entscheidungsgründe sind die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO zu beachten. BGH, Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - OLG Dresden LG Chemitz - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Mai 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Thode, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffka für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klä-gerin werden unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmit-tel das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 27. Juni 2003 teilweise aufgehoben und das Urteil des Land-gerichts Chemnitz vom 16. Mai 2002 dahin geändert, daß die Be-klagte zur Zahlung von 50.729,50 zuzüglich 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 und 5 % Zinsen über dem Ba-siszinssatz aus 9.366,10 seit 18. Januar 2002 verurteilt wird. Im übrigen werden die Klage und die Widerklage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und die Anschlußberufung werden zu-rückgewiesen. Von den Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte 81/100, die Klägerin 19/100. Von den Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte 70/100, die Klägerin 30/100, von den Kosten des Verfahrens vor dem Landgericht trägt die Beklagte 73/100, die Klägerin 27/100. Ausgenommen sind die außergerichtlichen Kosten des Drittwider-beklagten, die die Beklagte in allen Rechtszügen allein trägt. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn, die Beklag-te verteidigt sich dagegen mit Ansprüchen wegen Mängeln und macht einen weitergehenden Schadensersatzanspruch mit der Widerklage geltend. Die Klägerin wurde von der Beklagten im Jahre 1997 unter Vereinbarung der VOB/B mit den Bauarbeiten zum Vorhaben "Alte Brauerei" beauftragt, be-stehend aus den Teilobjekten "Stadthaus" (Bauteil 1) und "Wohn- und Ge-schäftshaus" (Bauteil 2). Die Arbeiten sind ausgeführt. Streitig war, ob die Abnahme erfolgt ist. Die Schlußrechnung der Klägerin vom 4. März 1998 weist eine Nettofor-derung von 1.943.261,88 DM (brutto 2.234.751,16 DM) auf. Abzüglich einer in erster Instanz unstreitigen Zahlung von 1.985.000 DM macht die Klägerin noch einen Restwerklohn von 249.751,16 DM geltend. Die Beklagte hält nur noch eine Restforderung von 23.000 DM für gerechtfertigt. Wegen diverser Mängel machte sie zudem Minderung geltend. Sie rügte nach Beendigung der Arbeiten verschiedene Mängel und setzte Frist zu deren Beseitigung. Nach vergeblicher Nachfristsetzung entzog die Beklagte der Klä-gerin hinsichtlich der Beseitigung dieser Mängel den Auftrag. Am 18. September 1998 rügte die Beklagte weitere Mängel unter ande-rem der nach ihrer Behauptung geschuldeten weißen Wanne und forderte Mängelbeseitigung bis zum 2. Oktober 1998. Die Klägerin forderte ihrerseits am 30. September 1998 gemäß § 648a BGB Sicherheitsleistung für den noch offe-nen Werklohn. Nach Ablehnung durch die Beklagte setzte die Klägerin Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 mit dem Hinweis, daß der Vertrag nach ergebnislo-sem Ablauf dieser Frist aufgehoben sei. Die Beklagte lehnte die Leistung der - 4 - Sicherheit ab. Die Klägerin verweigerte die Nachbesserung wegen der fehlen-den Sicherheitsleistung. Die Beklagte berief sich ihrerseits auf ein Zurückbehal-tungsrecht und machte Schadensersatz geltend. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Wegen der Weigerung der Beklagten, Sicherheit zu leisten, sei das Vertragsverhältnis aufgehoben. Gewährleistungsansprüche müßten in einem gesonderten Prozeß geltend gemacht werden. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihr Begehren weiterverfolgt, die Klägerin hat durch Anschlußberufung weitere 16.470,83 (= 32.214,15 DM) verlangt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 ver-urteilt, davon 30.300 Zug um Zug gegen Nachbesserung von im einzelnen bezeichneten Mängeln. Es hat angeordnet, daß die Nachbesserung Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit zu erbringen ist mit der wei-teren Feststellung, daß die Beklagte insofern in Verzug ist. Die Widerklage und die Klage im übrigen blieben abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil mehrere Ober-landesgerichte unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprü-che des Bestellers daraus ableiteten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des Unternehmers nicht entsprochen habe. Die Beklagte verfolgt im Revisionsverfahren ihr Begehren weiter. Die Klägerin begehrt mit ihrer Anschlußrevision die Wiederherstellung des landge-richtlichen Urteils. - 5 - Entscheidungsgründe: Die Revision und die Anschlußrevision haben teilweise Erfolg, im übrigen sind sie teilweise unzulässig, teilweise unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). I. Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Werkleistung abgenom-men wurde. Es hält nach Prüfung der Schlußrechnung und Beweisaufnahme zu den streitigen Positionen einen Werklohnanspruch in Höhe von 1.902.547,54 DM netto (= 972.757,09 ) für gerechtfertigt. Bei den Mängeln, deren Nachbesserung die Klägerin verweigert hat und hinsichtlich derer die Beklagte gekündigt hat, erkennt es der Beklagten Scha-densersatzansprüche zu. Die Beklagte könne insoweit aufrechnen. Nach Abzug dieser Ersatzansprüche verbleibe ein Nettobetrag von 933.763,06 . Dies ergebe mit Mehrwertsteuer und nach Abzug eines Betrages von 8.599,82 für Strom, Wasser und Bauwesenversicherung eine Bruttoforde-rung von 1.066.377,70 . Unter weiterer Berücksichtigung der geleisteten Zah-lung bestehe eine Restwerklohnforderung in Höhe von 60.829,50 . Davon sei-en unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzuschlags 30.300 nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung zu zahlen, diese wiederum Zug um Zug ge-gen Stellen einer Bauhandwerkersicherung. a) Es lägen Mängel vor, deren Beseitigung insgesamt 10.100 kosteten. Der Nachbesserungsaufwand der geschuldeten undichten weißen Wanne be- - 6 - betrage einschließlich Nachbesserungskosten für die Beseitigung der undichten Stellen in der Bodenplatte des Vereinsraums im Keller unter der Gaststätte ins-gesamt 700 (mit Druckzuschlag 2.100 ). Wegen vorhandener Risse im ersten Obergeschoß des Wohnhauses und im Dachgeschoß des Bauteils 1 bestünden Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 2.200 (mit Druckzuschlag 6.600 ). Wegen fehlender Revisionsplä-ne bestehe ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 3.500 (mit Druckzuschlag 10.500 ). Wegen des mangelhaften Gerinnes über den Übergabeschächten entstünden Nachbesserungskosten von 3.700 (mit Druckzuschlag 11.100 ). b) Die weiteren, von der Beklagten geltend gemachten Mängel lägen nicht vor, so daß die Beklagte insofern kein Leistungsverweigerungsrecht habe. Bei der Bewehrung der Bodenplatte unter dem Stadthaus (Bauteil 1) und dem Einbau von wasserundurchlässigem Beton liege kein Mangel vor. Der Be-ton im Wohnhaus mit Supermarkt (Bauteil 2) sei ordentlich nachbehandelt wor-den. Auch hinsichtlich der Unterbögen in den Abwassergrundleitungen im Stadthaus (Bauteil 1) bestehe kein Recht auf Nachbesserung. c) Ein Zurückbehaltungsrecht bestehe mithin wegen Mängeln in einem Gesamtbetrag von 10.100 . Unter Berücksichtigung eines dreifachen Druckzu-schlags bestehe der Zahlungsanspruch der Klägerin hinsichtlich eines Betrages von 30.300 nur Zug um Zug gegen Beseitigung dieser Mängel. Die Nachbes-serung sei Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit (§ 648 a BGB) zu leisten. - 7 - II. Revision und Anschlußrevision sind nur insoweit zulässig, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht aus dem Sicherheitsverlangen der Klägerin hergeleiteten Rechtsfolgen richten. 1. Die Revision geht von einer unbeschränkten Zulassung aus. Sie wen-det sich dagegen, daß die Beklagte zur Zahlung von 60.829,50 verurteilt und die Widerklage abgewiesen worden ist. Sie beanstandet unter anderem, daß das Berufungsgericht angenommen hat, die Werkleistung der Klägerin sei ab-genommen. Ferner wendet sie sich gegen die Höhe der vom Berufungsgericht zuerkannten Werklohnforderung und die Aufrechnung mit einer Schadenser-satzforderung. Soweit das Berufungsgericht der Beklagten Nachbesserungsan-sprüche zuerkannt hat, ist die Revision der Ansicht, die Beklagte habe weitere Ansprüche wegen fehlerhafter Bewehrung der Bodenplatte, wegen fehlerhafter Nachbesserung des Betons und wegen Mängeln an den Unterbögen und Ab-senkungen der Grundleitung. Die Anschlußrevision begehrt die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils, das eine höhere Werklohnforderung angenommen hat und Ge-währleistungsansprüche jeder Art in einen Folgeprozeß verwiesen hat. 2. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-schränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben (BGH, Urteil vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01, NJW 2004, 1324 m.w.N.). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen, weil die Oberlan-desgerichte Karlsruhe, Dresden, Brandenburg und Thüringen unterschiedliche Rechtsfolgen für die Gewährleistungsansprüche des Bestellers daraus ableite-ten, daß er dem berechtigten Verlangen nach Bauhandwerkersicherheit des - 8 - Unternehmers nicht entspreche. An anderer Stelle begründet das Berufungsge-richt ausführlich, nach welchen Kriterien und mit welchen Folgen es das Siche-rungsverlangen des Unternehmers für gerechtfertigt hält, wenn der Besteller nach Abnahme Nachbesserung wegen angeblicher Mängel der Werkleistung des Unternehmers verlangt. Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der Revision an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die Zulassung auf diese Frage beschränkt. Es wollte erkennbar den Streit der Parteien über den Werklohnanspruch und dessen Fälligkeit sowie die zur Aufrechnung gestellten und in der Widerklage geltend gemachten Gewährleistungsansprüche nicht in der Revision überprüfen lassen. Auch die Frage, ob der Beklagten neben den vom Berufungsgericht an-genommenen Nachbesserungsansprüchen weitere Nachbesserungsansprüche wegen Mängeln zustehen, die dem Verlangen der Klägerin auf Stellen einer Bauhandwerkersicherheit entgegengestellt werden, ist von der Revisionszulas-sung ausgenommen. Das Berufungsgericht wollte auch den Streit über diese weiteren Mängel von der Revisionszulassung ausnehmen. 3. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-schränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des Streit-gegenstands zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Ur-teile vom 3. Juni 1997 - IVa ZR 292/85, BGHZ 101, 276, 278; vom 22. Januar 2004 - VII ZR 68/03, BauR 2004, 830, 831). - 9 - Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Rechte der Klägerin aus ihrem Sicherheitsverlangen nach § 648a BGB und die Gewährleistungsansprüche, mit denen der Beklagte nach Abnahme wegen ein-zelner Mängel ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat, können unab-hängig vom Werklohn und von den Gewährleistungsansprüchen wegen anderer Mängel verfolgt werden, mit denen aufgerechnet wird, oder die mit Widerklage geltend gemacht werden. Die Beurteilung ist auch unabhängig davon möglich, ob neben den vom Berufungsgericht angenommenen Nachbesserungsansprü-chen wegen Mängeln noch Ansprüche wegen weiterer Mängel bestehen. Auch auf diesen abtrennbaren Teil kann die Revision beschränkt werden. III. Die Revision und die Anschlußrevision haben nur teilweise Erfolg. Sie führen dazu, daß die Beklagte zur Zahlung eines Werklohns von 50.729,50 (Restwerklohn von 60.829,50 abzüglich mängelbedingten Minderwerts in Hö-he von 10.100 ) verurteilt wird. 1. Die Anschlußrevision beanstandet mit Recht, daß das Berufungsge-richt den Vergütungsanspruch der Klägerin nur Zug um Zug gegen Nachbesse-rung, diese Zug um Zug gegen Stellen einer Bauhandwerkersicherheit, zuer-kennt. Nicht gefolgt werden kann der Ansicht der Anschlußrevision, daß der Klägerin der Werklohnanspruch ohne Einschränkung zusteht. a) Nach den erst nach dem angegriffenen Urteil des Berufungsgerichts ergangenen Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 22. Januar 2004 (VII ZR 183/02, BauR 2004, 826 und VII ZR 68/03, BauR 2004, 830) hat der Unterneh-mer auch nach Abnahme das Recht, eine Sicherheit zu verlangen, wenn der - 10 - Besteller noch Erfüllung des Vertrages verlangt. Dem Unternehmer steht in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 BGB i.V.m. § 643 Satz 1 BGB das Recht zu, sich von seiner Mängelbeseitigungspflicht nach der Abnahme da-durch zu befreien, daß er eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung setzt, verbun-den mit der Ankündigung, die Vertragserfüllung (Mängelbeseitigung) danach zu verweigern. Nach fruchtlosem Fristablauf ist er von der Pflicht, den Vertrag zu erfüllen, befreit. Er kann auf diese Weise die endgültige Abrechnung herbeifüh-ren, auch soweit die Leistung mangelhaft ist. In weiterer sinngemäßer Anwen-dung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB und des § 648 a Abs. 5 Satz 2 BGB steht ihm nach fruchtlosem Fristablauf nicht die volle vereinbarte Vergütung zu. Viel-mehr hat er lediglich Anspruch auf Vergütung, soweit die Leistung mangelfrei erbracht ist, und Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach Maßgabe des § 648 Abs. 5 Satz 2 BGB. Das bedeutet, daß der Vergütungsanspruch des Unternehmers um den infolge eines Mangels entstandenen Minderwert zu kür-zen ist. Sofern die Mängelbeseitigung möglich und nicht wegen unverhältnis-mäßig hoher Kosten verweigert werden kann, ist die Vergütung regelmäßig um die Kosten zu kürzen, die notwendig sind, um den Mangel beseitigen zu lassen, sonst um den Minderwert des Bauwerks (BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279). b) Von diesem Recht hat die Klägerin Gebrauch gemacht. Sie hat vom Beklagten, der sich auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen Mängel berufen hat, zu Recht für den offenen Werklohn Sicherheit verlangt. Sie hat weiter nach Ab-lehnung der Sicherheitsleistung durch die Beklagte erfolglos gemäß § 648 a Abs. 5, 645 BGB Nachfrist bis zum 21. Oktober 1998 gesetzt. Diese Frist ist fruchtlos abgelaufen. Danach gilt der Vertrag als aufgehoben. Die Klägerin kann nur noch den geltend gemachten Werklohn abzüglich des mängelbedingten Minderwertes verlangen. Dieser beträgt nach den von den Parteien nicht ange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu den vorhandenen Mängeln - 11 - 10.100 . Der Klägerin steht daher nur ein Werklohn in Höhe von 50.729,50 (60.829,50 abzüglich 10.100 ) zu. Entsprechend ist der Zinsausspruch an-zupassen. Es sind also nur 6,75 % Zinsen aus 41.363,40 seit 22. Oktober 1998 sowie 5 % über dem Basiszinssatz aus 9.366,10 seit 18. Januar 2002 zuzusprechen. Zinsen zu einem früheren Zeitpunkt hat die Klägerin nicht bean-tragt. 2. Die Revision der Beklagten hat insoweit Erfolg, als die Beklagte zu der um den mängelbedingten Minderwert gekürzten Vergütung verurteilt wird. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO. Dressler Thode Hausmann Kuffer Kniffka
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