BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 226/05 Verk374ndet am: 10. Mai 2007 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG 247 9 Bf Jede Abweichung von der VOB/B f374hrt, auch wenn sie sich in einem Vertrag mit ei-nem 366ffentlichen Auftraggeber findet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes verein-bart ist (im Anschluss an BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346). Eine vertragliche Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserf374l-lungsb374rgschaft in Form einer B374rgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, wich auch vor der Neufassung der VOB/B 2002 von 247 17 Nr. 4 VOB/B ab. VOB/B 247 8 Nr. 3 Zur K374ndigung eines Bauvertrags durch den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer die Arbeit nicht fristgem344337 wieder aufnimmt, weil erhebliche Zweifel 374ber die An-wendbarkeit 366ffentlich-rechtlicher Vorschriften bestehen, aufgrund derer ihm die Ge-fahr eines Bu337geldes droht. BGH, Urteil vom 10. Mai 2007 - VII ZR 226/05 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Bauner und die Richterin Safari Chabestari f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten und die Anschlussrevision der Kl344gerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 7. September 2005 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als die Widerklage des Beklagten in H366he von 73.140,75 200 abgewiesen worden ist und als ihr in H366he eines 7.696,46 200 nebst Zinsen 374bersteigenden Betrages stattgegeben worden ist. Die weitergehende Anschlussrevision der Kl344gerin wird zur374ckge-wiesen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Parteien streiten um die Abrechnung eines gek374ndigten Vertrages. Im Revisionsverfahren verlangt die Kl344gerin noch Mehrkosten f374r die Fertigstel-lung, der Beklagte in der Widerklage Restwerklohn. 2 Der Beklagte wurde von der Kl344gerin mit W344rmed344mmarbeiten an der Heizzentrale der JVA H. beauftragt. F374r den Vertrag gelten die Vertragsbe-stimmungen der Kl344gerin in der Reihenfolge Besondere Vertragsbedingungen - EVM (B) BVB, Zus344tzliche Vertragsbedingungen - EVM (B) ZVB/E, Techni-sche Vertragsbedingungen, VOB/B 1998 und VOB/C 1998. Nach einem Streit 374ber die Berechtigung von Nachtr344gen erkl344rte die Kl344gerin die au337erordentliche K374ndigung. Sie stellte selbst Schlussrechnung, nachdem der Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Schlussrechnung nicht Folge geleistet hatte, und 374bersandte diese dem Beklagten am 10. Januar 2002. Die Kl344gerin wies in diesem Schreiben mit Belehrung auf die Aus-schlusswirkung des 247 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 4 VOB/B hin. Der Beklagte erkl344rte am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt, legte jedoch erst am 29. Januar 2003 selbst seine Schlussrechnung vor, die einen restlichen Verg374tungsanspruch in H366he von 81.127,32 200 aufwies. 3 Mit der Klage verlangte die Kl344gerin Ersatz von Fertigstellungsmehrkos-ten und Erstattung der Kosten f374r die Erstellung ihrer Schlussrechnung in H366he von insgesamt 7.521,33 200. Der Beklagte begehrt in der Widerklage die Restver-g374tung aus seiner Schlussrechnung. 4 Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungs-gericht hat auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Kl344gerin nur der Widerklage in H366he von 7.986,57 200 stattgegeben. 5 - 4 - Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Wi-derklagebegehren weiter, soweit nicht bereits zu seinen Gunsten erkannt wor-den ist, also in H366he von 73.140,75 200 (81.127,32 200 abz374glich 7.986,57 200). 6 7 Die Kl344gerin begehrt in der Anschlussrevision auf die Klage noch 7.054,22 200 f374r die Fertigstellungsmehrkosten sowie die vollst344ndige Abweisung der Widerklage. Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg, die Anschluss-revision der Kl344gerin nur zu einem geringen Teil. In diesem Umfang ist das Be-rufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. 8 Die weitergehende Anschlussrevision der Kl344gerin ist unbegr374ndet. 9 Auf das Schuldverh344ltnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 247 5 Satz 1 EGBGB). 10 I. 1. Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten auf die Widerklage eine Verg374tungsforderung von noch 7.986,57 200 aus der von der Kl344gerin selbst er-stellten Schlussrechnung zu. 11 - 5 - Die weiteren in der Widerklage geltend gemachten Anspr374che in H366he von 73.140,75 200 erkennt das Berufungsgericht ab. Die Kl344gerin habe sich zu Recht auf die Ausschlusswirkung des 247 16 Nr. 3 VOB/B berufen. Der Beklagte habe zwar am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt erkl344rt, jedoch nicht innerhalb der folgenden 24 Werktage eine pr374ff344hige Abrechnung vorgelegt. Auf die Aus-schlusswirkung k366nne sich die Kl344gerin berufen, weil die Parteien die Geltung der VOB/B insgesamt vereinbart h344tten. Dies gelte auch unter Ber374cksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu f374hre, dass diese nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die besonderen Vertragsbedingungen enthielten einheitliche Be-stimmungen f374r Bauvorhaben 366ffentlicher Auftraggeber. Sie enthielten nur Kon-kretisierungen, ohne die VOB/B entscheidend zu 344ndern. Dies gelte insbeson-dere f374r die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 23 und 26.3 der zus344tzlichen Vertragsbedingungen. 12 2. Die mit der Anschlussberufung in H366he von noch 7.521,33 200 verfolgte Klage h344lt das Berufungsgericht f374r unbegr374ndet, weil die Kl344gerin nicht zur fristlosen K374ndigung nach 247 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei. 13 Entgegen der noch vom Landgericht vertretenen Ansicht habe die Kl344ge-rin nicht erkl344rt, unter keinen Umst344nden eine zus344tzliche Verg374tung f374r die Pass- und Endscheiben entrichten zu wollen. Jedoch stelle sich die Weigerung des Beklagten, die W344rmed344mmarbeiten wieder aufzunehmen, wegen der Bu337-geldandrohung in 247 13 der damals g374ltigen Heizungsanlagen-Verordnung unter Ber374cksichtigung des Schreibens der Kl344gerin vom 22. Mai 2001 nicht als so grobe Vertragsverletzung dar, dass eine au337erordentliche K374ndigung gerecht-fertigt gewesen sei. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die nach der DIN 4140 erforderlichen Abst344nde zwischen den ged344mmten Rohren unterein-ander und zu den W344nden nicht vorhanden seien und die Missachtung der in 14 - 6 - der Heizungsanlagen-Verordnung bestimmten Werte bu337geldbewehrt sei. Die Kl344gerin habe die Ansicht vertreten, die DIN 4140 sei nicht allein einschl344gig. Sie sei damit einverstanden, dass eine geringere D344mmung aufgebracht werde, habe den Beklagten jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Hei-zungsanlagen-Verordnung anzuwenden sei. Letztlich k366nne offen bleiben, ob das Geb344ude der JVA von der Heizungsanlagen-Verordnung ausgenommen gewesen sei. Weil die Kl344gerin den Beklagten in seiner Auffassung, die Hei-zungsanlagen-Verordnung sei anwendbar, best344rkt habe, liege in der Weige-rung des Beklagten nicht ein vertragsuntreues Verhalten von solchem Gewicht, dass die au337erordentliche K374ndigung gerechtfertigt gewesen sei. II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Beklagten haben Er-folg. 15 Sie beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Be-klagte sei gem344337 247 16 Nr. 3 VOB/B gehindert, weitere Verg374tung geltend zu machen. Auf diesen Einwand kann sich die Kl344gerin nicht berufen, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (1.) und der Schlusszahlungseinwand daher unwirksam ist (2.). 16 1. Die VOB/B ist nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem hier geltenden Gesetz 374ber Allgemeine Gesch344ftsbedingungen entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist auch dann er366ffnet, wenn nur geringf374gige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen. Eine derartige Abweichung 17 - 7 - enth344lt jedenfalls die Nr. 26.3 in Verbindung mit Nr. 30 der Zus344tzlichen Ver-tragsbedingungen der Kl344gerin. 18 Nach Nr. 26.3 der Zus344tzlichen Vertragsbedingungen der Kl344gerin ist bei Abschlagszahlungen eine B374rgschaft zu leisten. Nr. 30 legt fest, dass es sich um eine B374rgschaft auf erstes Anfordern handeln muss. 19 Nach 247 16 Nr. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in H366he des Wertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Ist vertragsgem344337 eine B374rgschaft f374r diese Abschlagszahlungen zu stellen, so handelt es sich um eine Vertragserf374llungsb374rgschaft, die den Regelungen des 247 17 VOB/B unterf344llt. F374r die insoweit als eine der in 247 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten vereinbarte B374rgschaft enth344lt die VOB/B in 247 17 Nr. 4 eine Regelung, die eine B374rgschaft auf erstes Anfordern nicht zul344sst. Dies galt der Sache nach auch bereits vor der ausdr374cklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B 2002. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Ge-samtbetrachtung darstellt, soll die Sicherheitsleistung mittels B374rgschaft dem Auftragnehmer die Liquidit344t dauerhaft erhalten. Diesem Ziel l344uft die Vereinba-rung der B374rgschaft auf erstes Anfordern zuwider. An dieser Beurteilung 344ndert nichts, dass die Vertragsbedingungen von einem 366ffentlichen Auftraggeber verwendet worden sind. Auch f374r ihn gelten die Erw344gungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2004 (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 - VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346, 349). Danach ist die Inhaltskontrolle selbst dann er366ffnet, wenn nur geringe inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabh344ngig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk m366glicherweise durch andere Rege-lungen ausgeglichen werden. 20 - 8 - 2. Die Kl344gerin kann sich nicht auf 247 16 Nr. 3 VOB/B berufen, weil diese Vertragsklausel der isolierten Inhaltskontrolle nicht standh344lt (BGH, Urteil vom 17. September 1987 - VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357 und vom 19. M344rz 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Denn die Regelung des 247 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B 374ber den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltloser An-nahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schlusszahlungs-erkl344rung verst366337t auch nach der Neufassung der VOB/B zum 19. Juli 1990, soweit nicht die VOB/B "als Ganzes" vereinbart worden ist, gegen 247 9 AGBG und ist deswegen unwirksam. 21 3. Die Abweisung der Widerklage kann daher mit der im Berufungsurteil gegebenen Begr374ndung nicht aufrechterhalten werden. Der Verg374tungsforde-rung des Beklagten steht, soweit sie auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen gerichtet ist, auch nicht bereits eine wirksame K374ndigung der Kl344gerin aus 247 8 Nr. 3 VOB/B entgegen (dazu unten IV. 1.). Zur Berechtigung der Widerklagefor-derung hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - im 334brigen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, wobei die Kl344gerin Gelegenheit hat, ihre weiteren in der Revisionserwiderung enthal-tenen Bedenken zur Geltung zu bringen. 22 IV. Die Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begr374ndet. 23 1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht. Die Voraussetzungen des von der Kl344gerin auf 247 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gest374tzten Schadensersatzanspruchs sind nicht erf374llt, da das 24 - 9 - Berufungsgericht die von der Kl344gerin ausgesprochene K374ndigung rechtsfehler-frei als freie K374ndigung im Sinne des 247 8 Nr. 1 VOB/B angesehen hat. 25 Die Kl344gerin hat den Vertrag unter Hinweis auf 247 8 Nr. 3 VOB/B gek374n-digt, weil der Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der ihm mit Schreiben vom 22. Mai 2001 bis zum 5. Juni 2001 gesetzten Frist wieder aufgenommen hat. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Kl344gerin sei nicht nach 247 8 Nr. 3 VOB/B zur fristlosen K374ndigung berechtigt gewesen, begegnet keinen Beden-ken. Ob ein zur K374ndigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage tatrichterlicher W374rdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschr344nkt 374berpr374ft werden kann, insbesondere darauf, ob der Tatrichter Tatsachen au337er Acht gelassen oder nicht vollst344ndig gew374rdigt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 - VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267). 26 Unter Ber374cksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Koope-rationspflichten (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Oktober 1999 - VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89, 93; vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497) war die Kl344gerin gehalten, sich zun344chst um eine einvernehmliche Beilegung des noch bestehenden Kon-flikts zu bem374hen und durfte nicht fristlos k374ndigen. Da nach den Feststellun-gen des Berufungsgerichts der Beklagte erhebliche Bedenken haben konnte, ob auf das Vorhaben die Vorschriften 374ber die Mindestd344mmung der Heizungs-anlagen-Verordnung anwendbar waren, deren Nichtbeachtung f374r den Beklag-ten mit der Gefahr eines Bu337geldes verbunden war, durfte die Kl344gerin sich nicht einerseits mit einer geringeren D344mmung einverstanden erkl344ren, ande-rerseits aber den Beklagten auf die Anwendung der Heizungsanlagen-Verordnung verweisen. Jedenfalls aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht 27 - 10 - rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt kein schuldhaftes Verhalten des Beklagten darin gesehen hat, dass er die Arbeiten nicht innerhalb der ihm gesetzten kurzen Frist wieder aufgenommen hat. 28 Da es an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten fehlt, hat die Kl344-gerin keinen Anspruch auf Erstattung der im Revisionsverfahren noch weiter geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten. 2. Die Kl344gerin konnte daher auch nicht gegen den vom Berufungsge-richt auf die Widerklage hin zuerkannten Teilbetrag der Verg374tungsforderung des Beklagten aufrechnen. 29 Lediglich in H366he von 290,11 200 hat die Anschlussrevision Erfolg, soweit sie sich gegen die Widerklageforderung richtet. Denn soweit das Berufungsge-richt einen Betrag von 7.986,57 200 aufgrund der eigenen Berechnung der Kl344ge-rin zuerkennt, weist die Berechnung einen Fehler auf. 30 Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Kl344gerin nicht ei-nen Verg374tungsanspruch von netto 13.465,84 DM, sondern von 12.976,69 DM berechnet. Das Berufungsgericht h344tte daher mit der gegebenen Begr374ndung 31 - 11 - lediglich einen Betrag von 7.696,46 200 zuerkennen d374rfen (12.976,69 DM + 16 % Mehrwertsteuer/2.076,27 DM = 15.052,96 DM = 7.696,46 200). Dressler Wiebel Kuffer Bauner Safari Chabestari Vorinstanzen: LG Hildesheim, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2 O 464/02 - OLG Celle, Entscheidung vom 07.09.2005 - 7 U 12/05 -
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