BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 226/08 vom 18. Juni 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juni 2009 durch den Vor-sitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger und die Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-R344ntsch und Dr. Roth beschlossen: Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. Oktober 2008 wird zur374ckgewiesen. Die Beklagte tr344gt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (247 97 Abs. 1 ZPO). Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens betr344gt 702.966,06 200. Gr374nde: I. Der Kl344ger ersteigerte 1993 ein Gewerbegrundst374ck in M. , das seit 1970 mit einem Erbbaurecht belastet ist, das im Jahr 2071 ausl344uft. Der Erbbaurechtsvertrag sieht eine Verpflichtung des Erbbauberechtigten vor, die von ihm errichteten Gewerbegeb344ude in gutem Zustand zu erhalten und bei Bedarf zu erneuern. Der Grundst374ckseigent374mer darf nach dem Vertrag notfalls selbst die Geb344ude reparieren und deren Wiederherstellung verlangen, sofern das dem Erbbauberechtigten zumutbar ist. Das Erbaurecht steht je zur H344lfte dem Kl344ger und zun344chst der Beklagten, nunmehr, auf Grund eines 334bertragungsbescheids vom 19. Oktober 2004, der Deutschen Bahn AG (fortan DB AG) zu. 1 - 3 - Die von dem urspr374nglichen Erbbauberechtigten errichteten und von ihm zun344chst auch genutzten Gewerbegeb344ude wurden von der Deutschen Bun-desbahn (Bundeseisenbahnverm366gen) 1990 374bernommen. Diese vermietete das Anwesen zun344chst an ein Unternehmen, das es aber bald nicht mehr nutz-te und verfallen lie337. Die Deutsche Bundesbahn errichtete auf Grund einer vor-l344ufigen Besitzeinweisung in einem nach mehrerer Anl344ufen letztlich gescheiter-ten Enteignungsverfahren auf einem Streifen, der das Grundst374ck etwa in der Mitte durchschneidet, einen Schienenstrang, den die DB AG heute benutzt. Dabei wurden die Geb344ude auf dem Grundst374ck besch344digt. 2 Der Kl344ger verlangt, soweit noch von Interesse, die Verurteilung der Be-klagten zur Zahlung eines Vorschusses auf die Wiedererrichtung der Geb344ude und zum Abbruch und zur Entsorgung der vorhandenen Geb344ude. Das Landge-richt hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr in dem hier inte-ressierenden Umfang stattgegeben. Die Revision hat es nicht zugelassen. Da-gegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten, mit welcher diese weiterhin Klageabweisung erreichen m366chte. 3 II. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegr374ndet. 4 Die Rechtssache wirft keine entscheidungserheblichen Fragen von grunds344tzlicher Bedeutung auf. Eine Entscheidung ist auch nicht zur Fortbil-dung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfor-derlich (247 543 Abs. 2 ZPO). 5 1. a) Die Beklagte bestreitet ihre Passivlegitimation und macht geltend, die Verpflichtungen aus dem Erbbaurecht seien durch den auf Grund von 247 4 Abs. 1 DBGrG aufgestellten und durch Eintragung der DB AG in das Handels- 6 - 4 - register wirksam gewordenen Ausgliederungsplan auf die DB AG 374bergegan-gen. Das scheitert nach Ansicht des Berufungsgerichts im Wesentlichen daran, dass nach dem Ausgliederungsplan nur bahnnotwendige Aktiva und Passiva 374bertragen worden seien. Dazu geh366re nur die Bahntrasse, nicht aber die be-bauten Teile des Grundst374cks. Die Beklagte h344lt das Auslegungsergebnis f374r willk374rlich und meint, es bed374rfe einer Leitentscheidung zur Auslegung des Plans, der von anderen Gerichten abweichend beurteilt werde. b) Beides ist nicht der Fall. Die Auslegung des Ausgliederungsplans durch das Berufungsgericht ist nicht willk374rlich. Ein Bed374rfnis f374r eine Leitent-scheidung des Senats besteht nicht. Nach Nummer V. Buchstabe A Unterbuch-stabe g des Ausgliederungsplans sollen Vertr344ge, Rechte und Lasten, die sich auf Grundst374cke beziehen, die bei der Beklagten verbleiben, nicht auf die DB AG 374bergehen. Nach 247247 20, 21 BEZNG sollen Liegenschaften bei der Beklag-ten verbleiben, die nicht bahnnotwendig sind, bei gemischt genutzten Liegen-schaften deren nicht bahnnotwendigen Teile. Dass es hier um ein solches Grundst374ck geht, ist nicht zweifelhaft. Kl344rungsbedarf ergibt sich auch nicht aus den von der Beschwerde angef374hrten Gerichtsentscheidungen. Diese befassen sich mit Verbindlichkeiten, 374ber die die DB AG und die Beklagte nicht verf374gen k366nnen und die deshalb nach 247 8 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DBGrG nicht auf die DB AG 374bergehen. 7 2. a) Die Beklagte meint, die in dem Erbbaurechtsvertrag vorgesehenen Voraussetzungen f374r eine Verpflichtung zum Wiederaufbau der Geb344ude l344gen nicht vor. Insbesondere sei ihr der Wiederaufbau nicht, wie nach der Klausel aber geboten, zumutbar. Die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts ver-letze unter verschiedenen Gesichtspunkten ihre Verfahrensgrundrechte und sei willk374rlich. 8 - 5 - b) Beides trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat kein erhebliches Vor-bringen der Beklagten 374bergangen. Seine Annahme, die vertraglichen Voraus-setzungen einer Wiederaufbauverpflichtung der Beklagten seien gegeben, lag nicht fern, sondern nahe. 9 aa) Das Berufungsgericht hat, anders als die Beschwerde meint, bei der Pr374fung der Zumutbarkeit eines Wiederaufbaus auch das vorhandene oder feh-lende Interesse des Eigent374mers ber374cksichtigt. Dieses fehlte auch nicht des-halb, weil das Erbbaurecht noch 60 Jahre l344uft. Es ergibt sich aus der Vereinba-rung selbst, aber auch daraus, dass die errichteten Geb344ude nach Auslaufen des Erbbaurechts auf den Grundst374ckseigent374mer 374bergehen und Grundlage einer weiteren Nutzung des Grundst374cks bleiben. 10 bb) Das Berufungsgericht hat entgegen der Annahme auch bei seiner Rentabilit344tsprognose weder die Darlegungs- und Beweislast verkannt noch Vortrag 374bergangen. Es hat keine Beweislastentscheidung getroffen; es ist vielmehr von der Richtigkeit des Sachverst344ndigengutachtens 374berzeugt. Es musste sich auch nicht mit den von der Beklagten in der Schriftsatzfrist vorge-tragenen Einw344nden gegen das Gutachten des Gerichtssachverst344ndigen be-fassen und weiteren Beweis erheben. 11 (1) Das Vorbringen der Beklagten baut auf zwei unzutreffenden Pr344mis-sen auf und ist deshalb unerheblich. Die Beklagte meint, die Lebensdauer der Geb344ude d374rfe nur mit 60 Jahren angesetzt und es m374sse eine Abnutzung durch Gebrauch ber374cksichtigt werden. Das ist unzutreffend. Die Restlaufzeit des Erbbaurechts von 60 Jahren f374hrt nicht dazu, dass die Lebensdauer der Geb344ude geringer anzusetzen ist. Der Erbbauberechtigte kann nach Abschnitt III 247 7 des Vertrags bei Auslaufen des Erbbaurechts eine angemessene Ent-sch344digung f374r das Geb344ude verlangen. Dann aber muss bei der Renditebe- 12 - 6 - rechnung der Herstellungswert auch ungek374rzt angesetzt werden. Eine Abnut-zung war nicht zu ber374cksichtigen, weil der Erbbauberechtigte die Geb344ude in gutem Zustand zu erhalten und die dazu notwendigen Erhaltungs- und Erneue-rungsarbeiten durchzuf374hren und zu finanzieren hat. (2) Das Berufungsgericht hat auch nicht den Vortrag der Beklagten zu fehlenden Haushaltmitteln 374bergangen. Die Beklagte hat die Zumutbarkeit zwar mit der Begr374ndung verneint, die n366tigen Haushaltsmittel f374r einen Wiederauf-bau h344tten nicht zur Verf374gung gestanden. Damit brauchte sich das Berufungs-gericht aber nicht n344her zu befassen. Die Beklagte hat aus dem Fehlen von Haushaltsmitteln nur die Notwendigkeit abgeleitet, Finanzierungskosten anzu-setzen. Diese Kosten hat das Berufungsgericht in seinem Urteil aber angespro-chen. 13 3. a) Die Beklagte meint, sie habe nicht zur Zahlung eines Vorschusses auf die vollen Wiederherstellungskosten verurteilt werden d374rfen, weil das Erb-baurecht auch dem Kl344ger selbst zur H344lfte zustehe und er ihr im Innenverh344lt-nis zu h344lftigem Ausgleich verpflichtet sei. Seine gegenteilige Entscheidung be-gr374ndet das Berufungsgericht mit der 334berlegung, dem Kl344ger stehe seinerseits ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu. In dem fraglichen Zeitraum habe die Beklagte die Grunds344tze einer gemeinschaftlichen Verwal-tung des Erbbaurechts missachtet und sich ein Alleinverwaltungsrecht ange-ma337t. Bei dieser Erw344gung habe das Berufungsgericht, so meint die Be-schwerde, Verfahrensgrundrechte der Beklagten verletzt, n344mlich den von ihr erhobenen Einwand des Mitverschuldens und die auch gegen diese Schadens-ersatzanspr374che streitende Verj344hrungseinrede 374bergangen und auch unzurei-chende Feststellungen getroffen. 14 - 7 - b) Auf diese Fragen kommt es nicht an. Der auf den so genannten dolo-petit-Gedanken gest374tzte Einwand der Beklagten, der Kl344ger sei ihr im Innen-verh344ltnis zu h344lftigem Ausgleich verpflichtet, scheitert schon im Ansatz daran, dass der Beklagten ein Ausgleichsanspruch nach 247 426 Abs. 1 BGB nicht zu-steht. Nach dieser Vorschrift kommt es zu einem Innenausgleich mit gleichen Anteilen nur, wenn nichts anderes bestimmt ist. Eine solche andere Bestim-mung kann sich auch aus der Natur der Sache ergeben (BGH, Urt. v. 20. De-zember 1990, IX ZR 268/89, NJW-RR 1991, 499, 501). Das ist hier der Fall. F374r einen Schaden, der daraus entsteht, dass einer von mehreren Gemeinschaftern vertragswidrig eine Alleinverwaltung in Anspruch nimmt und dabei Vertrags-pflichten der Gemeinschafter gegen374ber einem Dritten verletzt, haftet im Innen-verh344ltnis der Gemeinschafter untereinander nur dieser. Ein Ansatz f374r eine anteilige Haftung der verdr344ngten Gemeinschafter ist bei einer solchen Konstel-lation nicht ersichtlich. 15 - 8 - 4. Von einer weiteren Begr374ndung wird abgesehen (247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). 16 Kr374ger Klein Lemke Schmidt-R344ntsch Roth Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 13.02.2003 - 12 O 19239/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.10.2008 - 1 U 2466/03 -
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