VI ZR 226/11 - VI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 2 2 6 /11 Verkündet am: 17. Juli 2012 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - D er VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandl ung vom 17 . Ju l i 2012 durch den Vorsitzenden Richter Galke , d e n Richter Wellner , die Richterin nen Diederichsen und von Pentz und den Richter Dr. Remmert für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Köln vom 7 . Juli 2011 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: D er Kläger verlang t von de r Beklagten zu 1 (künftig: Beklagte) gesam t- schuldnerisch mit dem Beklagten zu 2 Schadensersatz wegen einer Kapitala n- lage. Nach Einga ng der Klage hat der Vorsitzende der mit der Sache befas s- ten Zivilkammer des Landgerichts in Zusammenhang mit der Zustellung nach § 183 ZPO durch Verfügung vom 17. Juni 2009 angeordnet, dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorver fahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die andere n- falls eintretenden rechtlichen Folgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten hat der Vorsitzende hing e- wiesen. Diese Verfügung und die Klageschrift sind der Beklagten am 18 . Fe - 1 2 - 3 - bruar 20 10 nach Maßgabe des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil - und Ha n- delssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; im Folge n- den HZÜ) zugestellt worden. Am 4. Juni 2010 hat das Landgericht die B eklagte durch Teil - Versäumnisurteil im schriftlichen Verfahren antragsgemäß verurteilt und die Einspruchsfrist auf dr ei Wochen festgesetzt. Das Urteil ist nach dem Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unter der Anschrift der B e- klagten am 8. Juni 2010 z ur Post aufgegeben worden. Auf An trag des Kläger s ist das Versäumnisurteil am 14. Oktober 2010 der Beklagten erneut förmlich im Rechtshilfeweg zugestellt worden. Am 26 . Oktober 201 0 hat die Beklagte Ei n- spruch da gegen eingelegt. Mit Teilu rteil vom 22 . November 201 0 hat das Lan d- gericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Ber u- fung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom B e- rufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Berufungsu r- teil u nd das Teilu rteil des Landgerichts vom 22. November 201 0 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Ei n- spruch gegen das Teil - Versäumnisurtei l zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen, weil er nicht rechtzeitig eingelegt worden sei. Nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnis urteil zwei Wochen nach der Aufgabe zur Post am 8. Juni 2010 als zugestellt . Daher sei die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist bereits am 13. Juli 2010 abgelaufen. Die 3 4 - 4 - Regelungen in § 184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch verletze ihre Anwendung das HZÜ. Sowohl die Klageschrift als auch die vom Vorsitzenden getroffene Anordnung zu r Bestellung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Bekla g- te habe danach mit Zustellungen durch Aufgabe zur Post im weiteren Verfahren rechnen müssen. Sie hätte eine rechtzeitige Kenntnisna hme von beschwere n- den Entscheidungen und Rechtsbehelfsmöglichkeiten sicherstellen können. Die Anordnung nach § 184 ZPO erfordere nicht zwingend die Form eine s Gerichtsbeschluss es. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zuste l- lungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO an die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO a. F. getreten ist , habe lediglich die in § 20 Nr. 7 RPflG vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; ein Wille des Gesetzgebers, den gesam ten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht e r- kennen. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruc h- körper entscheiden müsse. Auch wenn d ie Anordnung mangels einer Begrü n- dung der Ermessensausübung fehlerhaft wäre, sei sie deswegen jedenfalls nicht nichtig . Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 4. Juni 2010, dem Verme rk des Justizwachtmeisters vom 8 . J uni 2010 und der nachgeholten schriftlichen Bestätigung ein er Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ergebe sich, dass d a s Versäumnisurteil vom 4. Juni 2010 zwecks Übersendung an die Beklagte am 8 . J uni 2010 zur Post aufgegeben worden sei. Der unter dem Datum des 8 . J uni 2010 nachgeholte Vermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO heile den zunächst bestehenden Mangel der Beurkundung , der von der Beklagten gerügt worden se i . Dass die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle den Vermerk unter dem D a- 5 6 - 5 - tum der Aufgabe zur Post aufge nommen habe, obwohl dieser erst nach Einl e- gung der Berufung durch das Berufungsgericht veranlasst worden sei, mache die Beurkundung nicht unwirksam. Erkenntnisgrundlage für die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle sei der Aktenvermerk des Leiters der Wachtme isterei über die Übergabe des Schriftstückes an das zuständige Postunternehmen. Der U r- kundsbeamte müsse nicht selbst das Schriftstück an d ie Post übergeben. Er dürfe sich angesichts des Massengeschäfts der Zustellung durch Aufgabe zur Post auf die Erklärun g des zuständigen Justizwachtmeisters in Form eines A k- tenvermerks genauso verlassen wie auf eigene Wahrnehmungen. Bis zur Z u- stellung durch Aufgabe zur Post habe sich weder ein inländischer Zustellung s- beauftragter noch ein Prozessbevollmächtigter für die Be klagte bestellt. Die auf Antrag de s Kläger s erfolgte nochmalige Zustellung des Teil - Versäumnisurteils am 14. Oktober 201 0 habe die bereits verstrichene Ei n- spruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Durch eine wiederholte Zuste l- lung könne ein bereit s rechtskräftiges Urteil seine formelle Rechtskraft nicht verlieren. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Ve r- säumnisurteil bei d er förmlichen Zustellung versehen gewesen sei. Eine Wi e- dereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in B etracht, weil bei der Frage des Verschuldens zu berücksichtigen sei, dass die Beklagte aufgrund der Z u- stellung der Klageschrift und der Anordnung zur Benennung eines Zustellung s- bevollmächtigten Kenntnis davon gehabt habe, dass Zustellungen künftig zu erwar ten seien . Der unzulässige Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von der Beklagten erhobene Rüge der fe hlenden internationalen Zuständigkeit komme es nicht weiter an. 7 8 - 6 - II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand. 1. D as Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zun ächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rück sicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumni s- u r teils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II Z B 4/06, NJW - RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1). Entgegen der Auffassung der Revision schmälert d er beschränkte Pr ü- fungsumfang nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in Verfahren vor dem Arbeitsgericht BVerf G, Beschluss vom 15. Januar 1974 - 2 BvL 9/7 3, BVerfGE 36, 298, 301 ff.). Er beruht auf dem die rechtliche Au s- gestaltung des Versäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbeschleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisu r teil gewarnte Partei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Der A n- spruch auf rechtliches Gehör der Partei, gegen die ein Versäumnisurteil erga n- gen ist, ist im Interesse an einem zügigen Verfahrensfortgang auf den fristg e- bundenen Einspruch beschränkt. Wegen der Verletzung der prozessualen Mi t- wirkungspflichten sind der säumigen Partei die Rechtsnachteile durch ein vo r- läufig vollstreckbares Versäumnisurteil zuzumuten (vgl. Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., vor § 330 Rn. 1). Sie unterliegt im Einspruchsverfahren einer verschär f- ten Prozessförderu ngspflicht (vgl. Grunsky in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 340 Rn. 6). Der fristgemäße Einspruch genügt dem Anspruch auf rechtliches Gehör 9 10 11 - 7 - des Säumigen, denn er versetzt den Prozess in die Lage, in der er sich vor Ei n- tritt der Säumnis befand (§ 342 ZPO). Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwe r- nisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einha l- tung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige Partei - wie die Beklagte - grundsätzlich nic ht schärfer als die im Inland ansässige Partei. Auch die inländische Partei ist an die Einspruchsfrist gebunden und kann bei Verfristung des Einspruchs nicht mehr geltend machen, ihr sei die Ladung zur mündlichen Verhandlung oder auch ein anderes das Verfa hren betreffende Schriftstück nicht oder nicht ordnungsgemäß zugestellt worden. Ist - wie hier - die Klageschrift als v erfahren s einleitende s Schriftstück der beklagten Pa r tei ordnungsgemäß zugestellt und die in § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgesehene Belehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen B e- klagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des v e r- fahren s einleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begrü n- det eine Prozessförderungspflicht au ch des Prozessgegners, die es im Intere s- se der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im Ausland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglic h- keit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zust ellungsbevol l- mächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des v erfahren s einleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. Sep - tember 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 31; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183 Rn. 81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inland s- zustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Ve r- fahrensgang hemmender Zustellungen im Ausla nd entgegengesteuert. Au f- grund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsb e- vollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 12 - 8 - ZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtl i- chen Fo lgen unterrichtet. Bei einem verspäteten Einspruch bedarf es danach auch unter Berücksichtigung des Anspruchs der im Ausland ansässigen Partei auf ein faire s Verfahren und auf rechtliche s Gehör keines über § 341 Abs. 1 ZPO hinausgehenden Prüfungsumfangs. D em gemäß § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO belehrten Adressaten im Ausland bleibt es unbenommen, mit Hilfe des Antrags auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bei einer unverschuldeten Ve r- säumnis der Einspruchsfrist, seine Rechte zu wahren. 2. Entgegen der Auf fassung der Revision durfte das Teilversäumnisurteil ergehen und durch Aufgabe zur Post gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zug e- stellt werden, obwohl der Beklagten der Schriftsatz des Klägers vom 12. Mai 2010 nicht zugegangen ist. In dem betreffenden Schriftsatz schränkte der Kl ä- ger zwar den in der Klageschrift gestellten unbedingten Zahlungsantrag ein und beantragte nunmehr die Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Herau s- gabe der nach Nummern spezifizierten Anteilsscheine der Beklagten. Eine so l- che vorteilha fte teilwei se Klagebeschränkung im Sinne von § § 264 Nr. 2, 269 ZPO muss jedoch der beklagten Partei vor Erlass eines Versäumnisurteils nicht mitgeteilt werden (vgl. BGH, Urteil vom 22. September 2010 - VI II ZR 182/09, ZfS 201 1 , 627 Rn. 19 ; Zöller/Herget, Z PO, 29. Aufl., § 335 Rn. 4; Zöller/Greger, aaO, § 264 Rn. 3b). Darauf weist die Revisionserwiderung zutreffend hin. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ver langt , dass der Adressat einer Zustellung die mit dem Verzicht auf Benennung eines Zustellungsbevollmä chtigten ve r- bundenen konkreten Risiken einschätzen können muss. Die Risiken werden durch die Einschränkung des Klageantrags nur verringert. A ufgrund der Ei n- spruchsmöglichkeit ohne Begründungspflicht gegen ein Urteil wegen Säumnis gemäß § 338 ZPO und die Mö glichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§§ 233 ff. ZPO) g egen die schuldlose Versäumnis der Einspruchsfrist 13 - 9 - (§ 339 ZPO) kann sich die im Ausland ansässige Partei außerdem in ausre i- chender Weise rechtliches Gehör verschaffen. 3 . Zutreffend h at das Berufungsgericht die Anordnung , einen Zuste l- lungsbevollmächtigten zu benennen, d urch den Vorsitzenden der zuständigen Zivilkammer des Landgerichts für wirksam erachtet. Dass die Anordnung nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vom Vorsitzenden alleine und nic ht vom entspreche n- den Spruchkörper getroffen worden ist, berührt jedenfalls nicht deren Wirksa m- keit. a) Die Frage der Kompetenz für die Anordnung ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Einigkeit besteht zunächst insoweit, dass in originären Ei nzelrichtersachen (§ 348 Abs. 1 Satz 1 ZPO) die Anordnung nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Einzelrichter trifft, der als Prozessgericht vollständig an die Stelle des Kollegiums tritt (vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 28. April 2011 - 5 U 26/11, BeckRS 201 1, 26882; OLG Hamm, Urteil vom 10. August 2011 - 8 U 31/11, NJW - RR 2012, 62, 64). Ist für den Rechtsstreit ein Kollegia l gericht zuständig, sieht eine Auffassung die Anordnung durch den für Verfahren und Entscheidung zuständigen Spruchkörper als Wirksamkeit svoraussetzung an (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 16. März 2009 - 14 W 27/09, NJW - RR 2010, 285; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 70. Aufl., § 184 Rn. 8; Saenger/Eichele, ZPO, 4. Aufl., § 184 Rn. 2; Zimmermann, ZPO, 9. Aufl., § 184 Rn. 1 ; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 3). Die Gegenau f- fassung hält auch den Vorsitzenden für zuständig (Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 32. Aufl., § 184 Rn. 3; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Rohe in Wieczorek/Schütze, 3. Aufl., § 184 Rn. 43; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5; Kessen in Prütting/Gehrlein, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 2), zumindest sei die von ihm allein getroffene Anordnung wirksam (OLG Köln, U r- 14 15 - 10 - teil vom 16. Dezember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Die z uletzt genannte Auffassung trifft zu. aa) Zwar erfolgt nach dem Wortlaut des § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO die Auslandszustellung auf Ersuchen des "Vorsitzenden des Prozessgerichts", w o- hingegen § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Anordnung , einen Zustellung sbevol l- mä chtigten zu benennen, dem "Gericht" überträgt. Hieraus folgt jedoch noch nicht zwingend, dass in letzterem Fall nur ein vom zuständigen Spruchkörper gefasster Beschluss die Zustellung wirksam anordnet. Beide Regelungen g e- hen auf Vorschriften zurück, die fr üher nicht in einem unmittelbaren Zusa m- menhang standen. So geht die Formulierung des geltenden § 183 Abs. 1 Satz 2 ZPO, wonach der "Vorsitzende des Prozessgerichts" handelt, auf § 183 Abs. 1 Nr. 2 ZPO in der Fassung des Zustellungsreformgesetzes vom 25. Ju ni 2001 zurück. Die dortige Formulierung entspricht inhaltlich § 199 ZPO in seiner bis zum Inkrafttreten des Zustellungsreformgesetzes geltenden Fassung (vgl. BT - Drucks. 14/4554, S. 23). Nach dieser Vorschrift erfolgte eine im Ausland zu b e- wirkende Zustell ung mittels Ersuchens der zuständigen Behörde des fremden Staates oder des in diesem Staat residierenden Konsuls oder Gesandten des Bundes; dass der "Vorsitzende des Prozessgerichts" das Ersuchen verfasst, war damals also noch nicht ausdrücklich geregelt. Was die Zuständigkeit des "Gerichts" in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Anordnung der Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten betrifft, orientie r- te sich der Gesetzgeber an § 174 ZPO in der bis zum Inkrafttreten des Zuste l- lungsreformgesetzes geltend en Fassung. In dieser Vorschrift, die weitgehend auf der Regelung des § 160 ZPO in der Fassung vom 30. Januar 1877 (RGBl. 1877, S. 83) beruhte, war von einer Zuständigkeit des "Gerichts" die Rede. A l- lein der Wortlaut des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO, wonach das " Gericht " anordnen kann, dass die im Ausland ansässige Partei einen Zustellungsbevollmächtigten 16 17 - 11 - zu benennen hat, steht noch nicht der Wirksamkeit der Anordnung des Vorsi t- zenden entgegen. bb) Dass unter dem vom Gesetzeswortlaut vorgegebenen Begriff "G e- richt" nicht immer alle Mitglieder eines Spruchkörpers zu verstehen sind, so n- dern auch eine Wahrnehmung der Aufgabe durch den Vorsitzenden gemeint sein kann, ergibt sich aus den Regelungen zur Zuständigkeit der für die Vorb e- reitung der mündlichen Verhandlu ng zu treffenden Maßnahmen nach § 273 ZPO. Nach § 273 Abs. 1 ZPO veranlasst diese das " Gericht " . Aus § 273 Abs. 2 ZPO folgt aber, dass der "Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts" die Maßnahmen ergreift. Typischerweise ist der Vorsi t- zende für die die mündliche Verhandlung vorbereitenden Maßnahmen zustä n- dig. Dazu passt nicht, dass die Anordnung , einen Zustellungsbevollmächtigten zu be nenn en, die häufig in die vorbereitende Phase des Prozesses fallen wird, ausschließlich in die f unktionelle Zuständigkeit des Spruchkörpers fallen soll. Für eine ausschließliche Zuständigkeit des Kollegialgerichts spricht auch nicht entscheidend, dass das Zustellungsrecht für bestimmte Aufgaben die Zustä n- digkeitsverteilung zwischen Vorsitzendem und S pruchkörper ausdrücklich r e- gelt. So weist § 168 Abs. 2 ZPO die Befugnis, einen Gerichtsvollzieher oder eine andere Behörde mit einer Zustellung zu beauftragen, ausdrücklich dem "Vorsitzenden des Prozessgerichts oder einem von ihm bestimmten Mitglied" zu. A ndere Normen regeln die funktionelle Zuständigkeit wiederum nicht au s- drücklich. Beispielsweise sieht § 166 Abs. 2 ZPO die Möglichkeit vor, dass das " Gericht " die Zustellung solcher Dokumente anordnet, deren Zustellung nicht von Gesetzes wegen erforderlich ist. § 270 Satz 1 ZPO schreibt die formlose Mitteilung von Schriftsätzen, die keine Sachanträge enthalten, vor, wenn nicht das " Gericht " die Zustellung anordnet. In den beiden letztgenannten Fällen en t- scheidet aber regelmäßig der Vorsitzende durch eine Ver fügung (vgl. Roth in 18 - 12 - Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 166 Rn. 4; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 166 Rn. 52). cc) Der Gesetzgeber des am 1. Juli 2002 in Kraft getretenen Zustellung s- reformgesetzes vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206) hat sich mi t der hier in R e- de stehenden Frage der funktionellen Zuständigkeit des Vorsitzenden oder aller Mitglieder des Prozessgerichts nicht befasst. Er hat die in § 20 Nr. 7 RPflG aF vorgesehene Übertragung der Aufgabe auf den Rechtspfleger gestrichen, weil die An ordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten (für im Inland ansässige Parteien) entfallen sei , und die Zuständigkeit des Gerichts für die - bei im Ausland ansässigen Parteien nunmehr im Ermessen stehende - En t- scheidung, ob die Benennung eines Z ustellungsbevollmächtigten angeordnet wird, begründet (vgl. BT - Drucks. 14/4554, S. 27). Im Hinblick auf das Schwe i- gen der Gesetzesbegründung zur Frage der funktionellen Zuständigkeit spricht viel dafür, dass sich der Gesetzgeber damit nicht auseinandergese tzt hat, wer in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen soll und ob dies auch durch eine Verfügung geschehen kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 16. De - zember 2010 - 18 U 55/10, MDR 2011, 1068, 1069). Nach den vorstehenden Ausführungen ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, durch den Vorsitzenden getroffen worden ist . Im Übrigen wäre die Verletzung der fun ktionellen Zuständigkeit kein so schwerwiegende r Fehler, dass dadurch die Anordnung einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die auf dieser Grundlage erfolgte Zustellung des Versäumnisurteils durch Aufgabe zur Post gegenüber der Beklagten unwirks am würden. 19 20 - 13 - dd) Zwar sind an die Einhaltung der Vorschriften über das Zustellung s- verfahren insbesondere im Hinblick auf die von § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO au s- g e löste Fiktion und die Bedeutung, die der Zustellung für den Beginn de r Rechtsmittelfristen zukomm t, strenge Anforderungen zu stellen (vgl. Senatsu r- teil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 512; BGH, Urteil vom 8. März 1979 - IX ZR 92/74, BGHZ 73, 388, 390). Wird eine Vorschrift über das Verfahren bei Zustellungen verletzt, ist die Zu stellung dennoch nur dann unwirksam, wenn der Zweck der verletzten Verfahrensvorschrift dies erfordert. Bei Verletzung der hier in Rede stehenden funktionellen Zuständigkeit innerhalb des Spruchkörpers ist dies nicht der Fall. Die Vorschriften über die Zustellung gewährleisten den Anspruch des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör, indem sie sicherstellen, dass der Betroffene Kenntnis von dem zuzustellenden Dokument nehmen und seine Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung darauf einrichten kann (v gl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 1984 - 1 BvR 1269/83, BVerfGE 67, 208, 211). Wird die Aufforderung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, von einem fun k- tionell nicht zuständigen Richter getroffen, wird dadurch die Möglichkeit des Zustellungsadr essaten, von Dokumenten, die den Rechtsstreit betreffen, Kennt - nis zu erlangen und rechtliches Gehör in Anspruch zu nehmen, in keiner Weise erschwert. Auch nach Anordnung durch den Vorsitzenden des Gerichts erhält der Zustellungsadressat das verfahrenseinl eitende Schriftstück, die Aufford e- rung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, und die Belehrung über die Möglichkeit der Zustellung durch Aufgabe zur Post für den Fall, dass kein Zustellungsbevollmächtigter benannt wird. Er wird unabhängig davon, wer die Anordnung getroffen hat, jedenfalls über den Inhalt des Rechtsstreits informiert. Ihm wird verdeutlicht, dass er durch Bestellung eines Prozessbevollmächtigten oder durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten die Möglichkeit der Kenntnisnahme von weiteren den Rechtsstreit betreffenden Dokumenten zuve r- 21 22 - 14 - lässig sicherstellen soll und zur Wahrung seiner Rechte tätig werden muss. Die fehlende funktionelle Zuständigkeit des anordnenden Richters beeinträchtigt die prozessuale Rechtsposition der im Aus land ansässigen Partei mithin in keiner Weise. Sie berührt deshalb auch nicht die Wirksamkeit der Anordnung. b) Die Anordnung ist auch nicht deshalb unwirksam, weil sie nicht mit Gründen versehen worden ist. Allein der Mangel der Begründung führt nicht zur Nichtigkeit der Anordnung, zumal diese unanfechtbar ist (MünchKommZPO/ Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 7; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 5). Aus dem zulässigen Unterlassen einer Begründung kann auch nicht auf einen Ermessensfehler des im Übrigen nicht an die Anregung der Partei ge - bundenen Richters geschlossen werden. 4. Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die eine Zustellung durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des Bundesgebiets und außerhalb des Anwendungsber eichs der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Z u- stellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil - oder Ha n- delssachen in den Mitgliedstaaten ("Zustellung von Schriftstück en") und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. 2007 L 327, S. 79; im Folgenden: EuZVO) ansässigen Zustellungsadressaten erlaubt, ist im Streitfall weder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen noch verletzt sie Verfahrensgrundr echte der Beklagten oder verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. a) Die Beklagte ist in der Türkei und damit im Ausland außerhalb des Anwendungsbereichs der EuZVO (Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuZVO) ansässig. De s- halb ist die in § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO vorgesehene Z ustellung durch Aufgabe zur Post nicht durch die vorrangigen Regelungen der EuZVO (vgl. § 183 Abs. 5 Satz 1 ZPO) ausgeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, BGHZ 188, 164 Rn. 17 ff. mit zustimmender Anmerkung Grohmann/ 23 24 25 - 15 - Gruschinsk e, DZWIR 2011, 441 ff.; a. A. Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183 Rn. 79a). Entgegen der Auffassung der Revision kann daraus nicht hergeleitet werden, dass auch die Regelungen des HZÜ den Zustellungsvorschriften in § 184 ZPO vorgingen. Der nationale Geset zgeber hat nur die von den europä i- schen Zustellungsvorschriften erfassten grenzüberschreitenden Zustellungen nicht in die zur Durchführung von Auslandszustellungen aufgrund völkerrechtl i- cher Vereinbarungen getroffenen Regelungen des § 183 ZPO integriert (v gl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2011 - VIII ZR 190/10, aaO mwN). Die von der R e- vision in den Blick genommene Anwendung über den Wortlaut hinaus wide r- spräche dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wonach der Ausnahmecharakter einer Regelung einer vom Wortlaut nich t mehr gedeckten Anwendung wide r- spricht. b) Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO zur Zustellung durch Au f- gabe zur Post verletzt weder den Anspruch der ausländischen Partei auf rech t- liches Gehör noch ihr Recht auf ein faires Verfahren (vgl. zu §§ 174 , 175 ZPO a.F., wonach es nicht einmal einer Belehrung über die Folgen der Unterlassung der Be nennung eines Zustellungs bevollmächtigten bedurfte: Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 und BVerfG, B e- schluss vom 19. Februar 1997 - 1 BvR 1353/95, NJW 1997, 1772). Den berec h- tigten Interessen beider Parteien eines Rechtsstreits auf effektiven Recht s- schutz wird im Einzelfall hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass die Z u- stellung durch Aufgabe zur Post nicht obligatorisch, son dern aufgrund einer im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts stehenden Anordnung erfolgt. Die nach § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO bestehende Pflicht, über die Zustellungsfiktion zu b e- lehren, stellt außerdem sicher, dass die im Ausland ansässige Partei sich der dro henden Rechtsnachteile bewusst wird und diese durch Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten vermeiden kann. 26 - 16 - c) Auch Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährt der Beklagten keine weitergehende Rechtsposition. Die Europäische Kommission für Menschenrechte hat es fü r Ausländer als zumutbar erachtet, Anstrengungen zu unternehmen, um sich über den Inhalt ihnen zugestellter amtlicher Schriftstücke Gewissheit zu ve r- schaffen. Dementsprechend muss ein im Ausland lebender Rechtsmittelführer selbst für die Einhaltung der Ein legungs - und Begründungsfristen sorgen. Ganz allgemein gilt, dass die prozessrechtliche Ausgestaltung des Fair - trial - Grundsatzes weitgehend den einzelnen Vertragsstaaten überlassen bleibt. Hierbei bestehen weite Gestaltungsspielräume (vgl. Senatsurteil vom 10. N o- vember 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 513 f. mwN). Allerdings sind auch sogenannte versteckte Diskriminierungen verboten, nämlich Regelungen, die die benachteiligende Rechtswirkung zwar nicht ausdrücklich an die Auslä n- dereigenschaft anknüpfen , deren Voraussetzungen jedoch typischerweise nur bei Ausländern gegeben sind. Eine offene oder versteckte Diskriminierung en t- hält § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht. Eine solche scheidet schon deshalb aus, weil die Obliegenheit zur Bestellung von Zustellungsbe vollmächtigten unter den Voraussetzungen von § 184 Abs. 1 ZPO auch Inländer trifft (siehe auch Roth, IPRax 1990, 90, 93). Abgesehen davon kann nur dann eine Diskriminierung vorliegen, wenn die vorgenommene Differenzierung nicht sachlichen Unte r- schieden des zu regelnden Sachverhalts Rechnung trägt (EuGH, Urteil vom 10. Februar 1994 - Rs. C 398/92, NJW 1994, 1271 f.). Denn Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Ausprägung des Gleichheitssatzes, wonach Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart nach verschieden zu behan deln ist. Die in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anknüpfung der Pflicht zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten an den Umstand, dass die Partei über keine inlä n- dische Zustellungsmöglichkeit verfügt , trägt einem sachlichen Unterschied Rechnung. Dieser besteht in der Gefahr der ständigen Verzögerung eines Ve r- fahrens, an dem eine im Ausland ansässige Partei beteiligt ist, wenn für jede 27 - 17 - gerichtliche Zustellung im Laufe des Verfahrens der gegenüber dem innerstaa t- lichen Zustellungsverfahren umständlic he und langwierige Weg der internati o- nalen Rechtshilfe beschritten werden muss (vgl. BGH, Beschluss vom 3. Fe b- ruar 1999 - VIII ZB 35/98, NJW 1999, 1871, 1872). 5. Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Ansch rift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der U r- kundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, e rsetzt die Zustellung s- urkunde gemäß § 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003, 345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT - Drucks. 14/4554, S. 15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sond ern dient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, juris Rn. 54; Rohe in Wieczorek/ Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 1 84 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe un d die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1953 - IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den Verm erk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1982 - II I ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKommZPO/Häublein, 3. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in 28 - 18 - Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch der Ablauf einer Fünf - Monatsfrist setzt der Nachholung entgegen der Auffassung der Revision k eine zeitliche Grenze (vgl. zu Unterschriftsnac h- holung des Richters BGH, Urteil vom 27. Januar 2006 - V ZR 243/04, NJW 2006, 1861). Der Fall der Anfertigung eines Vermerks, für dessen Inhalt sich der Urkundsbeamte auf aktenmäßig niedergelegte tatsächliche Umstände stützt, ist nicht vergleichbar mit dem durch die richterliche Unterschrift gedec k- ten Inhalt von Urteilsgründen. Nach diese n Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe zur Post, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch den nachgeholten Vermerk der Urkundsbeamtin erwiesen. Die Nachholung der Beurkundung der Zustellung durch die Urkundsbeamtin der Geschäf tsstelle ist unter den gegeb e- nen Umständen rechtlich unbedenklich. Diese hat durch schriftliche Verfügung vom 4. Juni 2010 die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils an den/die Leiter/in der Wachtmeisterei zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zug e- leitet. Der beauftragte Justizwachtmeister hat am 8. Juni 2010 die Sendung bei dem zuständigen Postunternehmen zum Zwecke der Zustellung aufgegeben und diesen Umstand in einem schriftlichen Vermerk vom gleichen Tag bestätigt. Er hat allerdings irrigerw eise an Stelle der hierfür zuständigen Urkundsbeamtin auch den Beurkundungsvermerk vom 8. Juni 2010 unterzeichnet. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin den Beurkundungsvermerk nachholen. Dass di e Urkund s- beamtin den Vermerk unter dem Datum des 8. Juni 2010 nachgeholt hat, b e- rührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert zu sein braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/Schüt ze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen, dass eine Ausfertigung des Ve r- 29 - 19 - säumnisurteils am 8. Juni 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post au f- gegeben worden ist. Ein grundsätzlich möglicher Gegenbeweis (vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, § 418 Abs. 2 ZPO) ist nicht geführt worden. 6 . Die erneute förmliche Zustellung am 14 . Oktober 201 0 vermag die b e- reits am 13. Juli 2010 ein getretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneute n Zustellung lä ss t die Wirkung der zuvor erfolgten Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 ZPO unberührt; sie setz t nicht nochmals eine Frist in Lauf ( vgl. BGH, Beschlüsse vo m 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01, NJW - RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, juris Rn. 7; Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG Stuttgart, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 5 W 8/11, NJW - RR 2011, 1631, 1632; OL G Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I - 8 U 3/11, juris Rn. 40 und 8 U 31/11, NJW - RR 2012, 62, 64). 7 . Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begrü n- dende n Tatsa chen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenku n- dig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Hal b- satz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - XII ZB 334/10, NJW - RR 2011, 568 Rn. 6 f.). Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschu l- den nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustel - lungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 105 0). Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nic ht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb abzuschne i- 30 31 3 2 - 20 - den , weil sie keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat ( vgl. BGH, B e- schluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, aaO ; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall allerdings hier nicht. Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet zum e inen mangels eines Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessb e- vollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustel lung durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam und der Einspruch rechtzeitig eingelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1952 - III ZB 13/ 52 , BGHZ 7, 194 , 198). Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert außerdem, dass alle Tatsac hen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vor getragen werden (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, juris Rn. 4; vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07, juris Rn. 6; BGH, Beschluss vo m 19. April 33 - 21 - 2011 - XI ZB 4/10, NJW - RR 2011, 1284 Rn. 7). Solchen Vortrag zeigt die Rev i- sion nicht auf. Galke Wellner Diederichsen von Pentz Remmert Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 22.11.2010 - 22 O 261/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 07.07 .2011 - 18 U 218/10 -

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