BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 226/14 Verkündet am: 1. Juli 2015 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 a) Der Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO steht nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendmachung eines Angriffs - oder Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen (im A n- schluss an Senat, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 17 f.). b) Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche Voraussetzung, dass die Rechts ansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das Berufungsverfa h- ren geworden ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklagte auf die Klage nicht e r- widert und anschließend die "Flucht in die Säumn is" angetreten, das erstinstanzl i- che Gericht jedoch kein Versäumnisurteil gegen den Beklagten erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat. BGB § 323 Abs. 2 Nr. 1, § 439 Abs. 1 Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 B GB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Verkäufer zu richten, beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nache r- füllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die - 2 - Kaufsache zur Üb erprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Eine an den Verkäufer gerichtete Aufford e- rung, er möge innerhalb der gesetzten Frist dem Grunde nach seine Bereitschaft zur Nachbesserung erklären, stellt dah er kein ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverla n- gen dar (Bestätigung und Fortführung von Senat, Urteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). BGH, Urteil vom 1. Juli 2015 - VIII ZR 226/14 - KG Berlin LG Berlin - 3 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 201 5 durch d ie Vorsitzende Richter in Dr. M ilger, d en Richter Dr. S chneider, die Richterin Dr. Fetzer sowie die Richter Dr. Bünger und Kosziol für Recht erkannt: Auf die Revision de s Bekl agten wird d as Urteil des 21. Zivilsenats des Kammer gerichts Berlin vom 13. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der Zivilkammer 18 des Landger ichts Berlin vom 25. März 2013 wird insgesamt z u- rückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Mit schriftlichem Vertrag vom 15./29. Mai 2012 kaufte der Kläger von dem Beklagten einen gebrauch ten, erstmals im Januar 2000 zum Straßenve r- kehr zugelassenen Pkw V . über einen von dem Beklagten vermittelten Kredit der S . Bank AG finanziert, n- 1 - 4 - spruch nahm. Streitig ist, ob diese Summe oder nur der im Kaufv ertrag ausg e- Anfang September 2012 trat an dem Fahrzeug ein Motorschaden auf. Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 ließ der Kläger den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 8. Oktober 20 12 auffordern, " dem Grund nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werde n " . Der Beklagte stellte mit Antwortschreiben vom 8. Oktober 2012 - unter Berufung auf einen beigefügten, am 22. Mai 2012 eingeholten " DEKRA SIEGEL Bericht " - ein Vorhan densein der gerügten Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe in Abrede und führte ergä n- zend aus: " Darüber hinaus möchten wir Sie darauf hinweisen, dass Ihr Mandant eine einjährige Garantie über die W . GmbH abgeschlossen hat. " Mit Anwal tsschreiben vom 24. Oktober 2012 ließ der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag erklären. Das Landgericht hat seine auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (nebst Verzugszinsen) an die k reditgebe nde Bank ( Zug um Zug gegen Abtretung des Anspru chs auf Rückübereignung des an die Bank sicherung s- übereigneten Pkws ), auf Zahlung eines - nach A nrechnung von Gebrauchsvo r- teilen verbleibenden - Zinsen für die Kapitalnutzung , Kostenersatz für die Schadens feststellung und außergeri chtliche Anwaltsko s- ten ) nebst Verzugszinsen und hilf s weise auf Feststellung des Bestehens eine s Abwicklungsverhältnis ses gerichtete Klage durch unechtes Versäumnisurteil a bgewiesen . Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger ( unter teilweiser Änderung seines bisherigen Begehrens ) von seine Rechtsschutzversicherung und von - jeweils nebst Verzugszinsen und jeweils Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs 2 3 4 - 5 - und Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des Pkws - verlangt h at, hat vor dem Berufungsgericht i m Wesentlichen Erfolg gehabt. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreb t der Beklagte die Abweisung der Klage . Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begrün dung seiner Entscheidung , soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt: Der Kläger könne aufgrund des erklärten Rücktritts gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 323, 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Der Umstand, dass ein verbun denes Geschäft nach § 358 BGB vorliege, ändere entgegen der Auffassung des Beklagten nichts daran, dass die auf das Vorli e- gen eines Sachmangels gestützte Rückabwicklung des Kaufvertrages im Ve r- hältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen habe. Weder a us der Vo r- schrift des § 359 BGB, die nur ein unter bestimmten Umständen gegenüber dem Darlehensgeber bestehende s Leistungsverweigerungsrecht regele, noch aus der Regierungsbegründung zum VerbrKG (BT - Drucks. 11/5462, S. 23 f.) oder aus der systematischen St ellung der §§ 358, 359 BGB lasse sich entne h- men , dass der Gesetzgeber neben den dort behandel t en Folgen des Widerrufs - und Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen auch Regelungen über die Fo l- gen eines auf einen Mangel der Kaufsache gestützten Rücktritts vo n einem u n- ter Vermittlung des Verkäufers finanzierten Kaufvertrag habe treffen wollen. 5 6 7 - 6 - Der Kläger sei auch berechtigt gewesen, den Rücktritt zu erklären. Nach dem Vortrag des Klägers, der im Streitfall allein maßgeblich sei, habe das Fah r- zeug einen Moto rschaden erlitten, weswegen ein Sachmangel vorliege. Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals das Vorhandensein eines M a n- gels bestritten habe, sei er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Da er in der ersten Instanz keinen Sachvortrag erbracht habe und in der mündlichen Ve r- handlung vor dem Landgericht in die Säumnis " geflohen " sei, sei das Bestreiten eines Mangels mit der Behauptung , es handele sich um eine nicht von ihm zu vertretende Verschleißerscheinung, als neues Verteidigungsvorbringen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien. Der in erster Instanz gänzlich unterbliebene Sachvortrag stelle eine Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar. Der Beklagte sei nach § 282 ZPO gehalten gewesen, seine grundlegenden Einwendungen gegen die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, insbesondere das Bestreiten des vorgetragenen Sachmangels, bereits in erster Instanz vorzubringen. Auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor. Für die Anwendung dieser Norm genüge es nicht, dass sich aus dem Urteil des Landgerichts ergebe, inwieweit ein Gesichtspunkt von diesem für unerheblich gehalten worden sei. Vielmehr sei nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift die Zulassung neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des Gerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien auch beeinflusst habe und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit - )ursächlich dafür geworden sei, da ss sich das Parteivorbringen in die Ber u- fungsinstanz verlagert habe. 8 9 10 - 7 - Das sei hier nicht der Fall. Zwar habe das Landgericht in seiner L a- d ungs verfügung darauf hingewiesen, dass die Klage " im Übrigen auch weitg e- hend unschlüssig sein dürfte " . Der Beklagt e habe sich unabhängig davon, ob er bei verständiger Würdigung überhaupt habe davon ausgehen dürfen, dass sich dieser Hinweis auf die gegen ihn gerichtete - und nicht auf die zwischenzeitlich gegen die Darlehensgeberin erhobene - Klage bezogen habe, nicht ver an lasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn zum einen habe das Landgericht die Klage nur " weitgehend " und nicht vollständig für u n- schlüssig gehalten und zum anderen habe es den Beklagten gleichzeitig zur Klageerwiderung auf gefordert . Außerdem habe der Hinweis des Landgerichts keine inhaltliche Substanz aufgewiesen. Es sei auch nichts dafür ersichtlich, dass das weitere Verfahren vor dem Landgericht zurechenbar Anlass gegeben hätte, von jeglicher Erwiderung abzusehen. Wenn da s Landgericht in der mün d- lichen Verhandlung eindeutig zu verstehen gegeben hätte, dass es die Klage weiterhin für unschlüssig halte, hätte es der " Flucht in die Säumnis " nicht b e- durft. Da der Motorschaden Anfang September 2012 und damit innerhalb von se chs Monaten nach dem Fahrzeugkauf aufgetreten sei, greife zugunsten des Klägers die Vermutung des § 476 BGB ein, dass der Mangel bereits bei Übe r- gabe des Fahrzeugs vorgelegen habe. Auch die weiteren für eine wirksame Ausübung des Rücktritts erforderl i- c hen Voraussetzungen lägen vor. Zwar sei die Aufforderung im Anwaltsschre i- ben vom 25. September 2012, " bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erkl ä- ren, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden " für eine Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB nicht au sreichend. Jedoch sei eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, denn das Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 enthalte eine ernsthafte und endgültige Erfü l- 11 12 13 - 8 - lungsverweigerung. Zwar reiche hierfür in der Regel das Bestreiten de s Ma n- gels allein nicht aus. Wenn aber - wie hier - auf eine Aufforderung des Käufers, dem Grunde nach die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären, die Aussage erfolge, das Fahrzeug sei mängelfrei verkauft worden, könne dies nach dem objektiven Empfänger horizont nur so verstanden werden, dass eine Nachbe s- serung ernsthaft als letztes Wort verweigert werde . II. Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprü fung in wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerh aft einen Anspruch des Klägers auf Rückgew ä hr der erbrachten Leistungen nach § 437 Nr. 2, § 346 , § 347 Abs. 1 BGB und auf Ersatz vorgerichtlicher Anwalt s- kosten (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) bejaht. Dabei hat es zum einen verfahren s- fehlerhaft das Vorbringen des Beklagten, der das Vorliegen eines Sachmangels im Berufungsverfahren bestritten hat, nicht zugelassen und zum anderen zu Unrecht eine Nachfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich gehalten. 1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Auffassung des Berufungsg e- richts, bei einem auf das Vorliegen eines Sachmangels gestützten Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag habe die Rückabwicklung d ieses Vertragsverhältni s- ses auch dann im Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen, wenn de r Kaufvertrag und der zur Finanzierung der Kaufsache abgeschlossene Da r- lehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne von § 358 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB bilden. 14 15 - 9 - a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wollte der G e- setzgeber mit §§ 358, 359 BGB lediglich bestimmte Aspekte bei mit einem Da r- lehensvertrag verbundenen Verbraucherverträgen regeln, nämlich die rechtl i- chen Folgen eines Widerrufs der auf Abschluss eines auf Lieferung einer Ware oder auf Erbringung einer Dienstleistung (§ 358 Abs. 1 BGB) oder auf A b- schluss eines damit verbundenen Darlehensvertrages (§ 358 Abs. 2 BGB) g e- richteten Erklärung des Verbrauchers und die Erstreckung eines gegenüber dem Unternehmer bestehenden Leistungsverweigerungsrecht s auch auf den Kreditgeber ( § 359 BGB; z um Ganzen vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 200 f.). Dies stellt die Revision nicht in Frage. b) Sie meint aber, die auf das Abwicklungsverhältnis im Falle eines W i- derrufs des Verbrauchers (§ 355 BGB) zugeschnittene Regelung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB in de r bis 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden aF ; jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB), wonach der Darlehensgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers ei n- tritt, wenn diesem das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits z u- geflossen ist, sei entsprechend auf das Rückabwicklungsverhältnis nach wir k- sam erklärtem Rücktritt wegen Sachmängeln (§ 437 Nr. 2, § § 346 ff. BGB) a n- zuwenden , so dass der Beklagte nicht passivlegitimiert sei . Für eine solche Analogi e ist jedoch schon deswegen kein Raum, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt . Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung de s § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF darum, die in Umsetzung europäischer Vorgaben getroffenen und bi s- lang in § 9 Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, § 4 Abs. 2 Satz 3 FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3 TzWrG enthaltenen Regelungen zur erleichterten Abwicklung im Falle des Widerrufs eines von mehreren verbundenen Verträgen in einer Vorschrift zusammenzufassen (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 200; 1 4/6 857 , S. 24, 58). Er 16 17 18 - 10 - hat mit § 358 BGB die in der Vergangenheit zum Wi derruf im Rahmen des Ve r- braucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufgesetzes entwickelte Rech t- sprechung aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb einer ang e- messenen Überle gungsfrist frei und ohne Furcht vor Nachteilen die Entsche i- dung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht (BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn . 26). Dieses Ziel stellt § 358 BGB dadurch sicher, dass der Verbraucher im Falle des Widerrufs seiner auf den Abschluss eines der beiden Verträge gerichteten Willenserklärung i nsgesamt an keinen der verbundenen Verträge mehr gebunden ist und sich bei der a n- schließenden Rückabwicklung hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Ste l- le des Unternehmers in das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, aaO). c) Die Erstreckung der in § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF (jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB) zum Schutz des Verbrauchers angeordneten Rechtsfolge auf die Rückabwicklung eines Kaufvertrags infolge Rücktritts wegen eines Sachma n- gels war ausw eislich der Gesetzesmaterialien zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden (vgl. BT - Drucks. 14/6040, S. 200 f.; 14/6857, aaO; 11/5462, S. 23 f. , [zu § 8 VerbrKrG - E] ) . Im Gegenteil zeigt die - die Vorschrift des § 358 BGB ergänzende - Regelung des § 359 BGB, dass der Gesetzgeber davon ausging, bei Sachmängeln einer Kaufsache sei der Käufer im Falle des Vorli e- gens eines verbundenen Geschäfts durch den dort geregelten Einwendung s- durchgriff ausreichend geschützt (vgl. auch BT - Drucks. 11/5462, aaO). Es ve r- b leibt damit für den hier allein zu beurteilenden Rücktritt wegen eines Sac h- mangels bei der Passivlegitimation des Beklagten als Verkäufer. 19 - 11 - 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsinstanz, insbeso ndere dessen Bestreiten eines als Sachmangel einzustufenden Motorschadens, unberücksichtigt gelassen. Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächli chen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So verhält es sich hier. a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass d er erstmals im Berufungsv erfahren erfolgte Sachvortrag des Beklagten ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt. b) Z u Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für di e Zulassung dieses neuen Vor bringens seien nicht erfüllt, weil die Rechtsansicht des Lan d- gerichts nicht - was nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift erforderlich sei - den Beklagten veranlasst habe, sein Vorbringen in die Berufungsinstanz zu verlager n. Hierbei hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Zula s- sung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verkannt . aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Ra h- men des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht darauf an , ob sich der Beklagte aufgrund de s Hinweises des Landgerichts zur " weitgehenden Unschlüssigkeit " der Klage oder aufgrund des sen weiteren Verhaltens hat ver an lasst sehen dü r- fen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen Vorbr ingens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann ausg e- schlossen, wenn eine Partei Sachvortrag aus Gründen unterlassen hat, die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt ( BGH, U r- 20 21 22 23 - 12 - teil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13 , MDR 2015, 536 Rn. 12). bb) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neues Vorbringen zuzula s- sen, wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Recht s- zuge s erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier. Das Landgericht hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein zum Rücktritt berechtigender Sachmangel aufgetreten ist und ob der Rücktritt wirksam ausgeübt worden is t, für unschlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag für unzulässig gehalten . cc) Weiter setzt die Anwendung d es § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest mitu r- sächlich für die Verlagerung des P arteivorbringen s in das Berufungsverfahren geworden ist (st. Rspr.; vgl . BGH, Urteile vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 33 6 1 Rn. 27 ; vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, aaO Rn. 1 9 ; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn. 10; jewe ils mwN ). Diese Voraussetzung ist - anders als das Berufungsgericht meint - vo r- liegend schon deswegen erfüllt, weil das Landgericht dem Beklagten durch se i- ne Vorgehensweise die von ihm ersichtlich angestrebte Möglichkeit genommen hat, durch " Flucht in die Säumnis " sein bis dahin fehlendes Vorbringen in der Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor Abschluss der ersten Instanz nachzuholen. Das Landgericht hat nicht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil gegen den Beklagten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO ) erlassen, sondern - aus Sicht des Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft - die Klage durch unechtes Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als unschlüssig und im Hilfsantrag als unzulässig abg e- wiesen. Wäre das Landgericht anders verfahren, hätte der Beklagte , dessen in 24 25 26 - 13 - der Verhandlung anwesender Prozessbevollmächtigter nicht zur Sache verha n- delt hat, durch rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil (§§ 338, 339 ZPO) ge währleisten können, dass er seinen Sachvortrag noch i n das Ve r- fahren erster Instanz h ätte einführen können. In diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sach vortrags des Beklagten in d en zweiten Rechtszug nicht ge kommen , so dass die Vorgehensweise des Landgerichts dafür mitursächlich geworden ist, dass sich der Beklagte erstmals im Beru fungsverfahren zur S a- che geäußert hat. dd ) Das Berufungsgericht hätte daher d as Vorliegen eines Sachmangels nicht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte berücksichtigen müssen, dass der Beklagte das vom Kläger behauptete Auftr e- ten eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang (§ 476 BGB) wirksam bestritten hat. 3. Weiter hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine Nacherfüllungsau f- forderung unter Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlic h g e- halten. a) Das Recht des Käufers, vom Vertrag gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach den Bestimmungen der §§ 440, 323 BGB zurückzutreten, setzt nach § 323 Abs. 1 BGB grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfol g- los eine angemessene Frist zu r Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat. Wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat, fehlt es an einem den Anforderungen der § 323 Abs. 1, § 439 Abs. 1 BGB entsprechende n Nacherfü l- lungsverlangen des Klägers. Der Kläger hat den Beklagten mit A nwaltsschre i- ben vom 25. September 2012 auffordern lassen, " bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden . " 27 28 29 - 14 - Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Re chte ein Nacherfüllungsverlangen an den Ve r- käufer zu richten, beschränkt sich aber nicht auf eine mündliche oder schriftl i- che Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, de m Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mänge l- rügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der Ve r- käufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Ka ufsache gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 ). Erst aufgrund einer solchen Untersuchung kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang vorgel e- gen haben. Daher ist er nur unter diese n Voraussetzungen überhaupt zur Nacherfüllung verpflichtet (Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO Rn. 13). Die mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 erfolgte Aufforderung des Klägers, der Beklagte möge sich dem Grunde nach zur Nach besserung bereit erklären, genügt diesen Anforderungen nicht. Denn der Kläger hat dem Beklagten dabei nicht - wie erforderlich - Gelegenheit zur Untersuchung des Fahrzeugs im Hinblick auf den gerügten Mangel gegeben. Vielmehr hat er schon vor einer Überprü fung des Fahrzeugs dessen (verbindliche) Zustimmung zu einer Nachbesserung verlangt. D arauf brauchte sich d er Beklagte nicht ei n- zulassen. b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine Fristsetzung auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entb ehrlich. aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vo r- liegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des 30 31 32 33 - 15 - § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB , § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllung sverweigerung in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; vom 13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25 ). Dementsprechend kann in dem bloßen B e- streiten von Mä ngeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige Nacherfüllung s- verweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutr e- ten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erf üllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer ( or d- nungsgemäßen) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen ( vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, aaO; vom 13. Juli 2011 - V III ZR 215/10, aaO; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vom 21. Dezember 2005 - VIII ZR 49/05, aaO ). bb) Gemessen hieran ist dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine erns t- hafte und e ndgültige Erfüllungsverweigerung zu entnehmen. Ob ein Verkäufer die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hat, unterliegt zwar der tatrichterlichen Würdigung ( vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, NJW - RR 2014, 1512 Rn. 23 mwN ). Diese ist jedoch revisionsrechtlich darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßst ä- ben ausgegangen ist und alle Umstände des Falles , insbesondere das gesamte Verhalten des Verkäufers, berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 18. S eptember 2014 - VII ZR 58/13, aaO mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier vor. 34 - 16 - (1) Das Berufungsgericht hat eine ernsthafte und endgültige Nacherfü l- lungsverweigerung des Beklagten allein darin erblickt, dass dessen im Schre i- ben vom 8. Oktober 2012 eingeno mmener Standpunkt, das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Mängel aufgewiesen, als Reaktion auf die Aufforderung des Klägers erfolgt ist , die Bereitschaft zur Nachbesserung zu erklären. Hierdurch hat es in Abweichung von höchstrichterlichen Rech tspr e- chung sgrund sätzen die Anforderungen an eine endgültige und ernsthafte Erfü l- lungsverweigerung zu niedrig angesetzt. Der Umstand, dass der Beklagte in Beantwortung der Aufforderung des Klägers, eine Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, das Vorlie gen eines Mangels zum Zeitpunkt der Übergabe bestritten hat, lässt sein e Äußerungen noch nicht als letztes Wort (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/11, aaO Rn. 15) erscheinen. Denn der Beklagte hat eine Nacherfüllung nicht ausdrücklic h abgelehnt. Vielmehr hat er lediglich unter Verweis auf einen eingeholten DEKRA - Zustandsbericht einen von ihm zu vertretenden Sachma n- gel in Abrede gestellt. Zude m hat er - was das Berufungsgericht nicht berüc k- sichtigt hat - den Kläger auch darauf hingewie sen, dass dieser bei der W . GmbH eine einjährige Garantie abgeschlossen habe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann dieses Schreiben bei einer Gesamtbetrac h- tung nicht allein dahin verstanden werden, dass der Beklagte, dem mit Anwalt s- schreiben vom 25. September 2012 lediglich mitgeteilt worden war, das Fah r- zeug sei mit einem Motorschaden liegengeblieben, eine Nacherfüllung endgü l- tig verweigerte. Vielmehr erweckt es b ei objektiver und verständiger Betrac h- tung den Eindruck, dass d er Beklagte den K läger zunächst auf eine Gelten d- machung von Garantieansprüchen verweisen , nicht aber, dass er bereits eine ab schließende Entscheidung über das Nacherfüllungsverlangen treffen wollte . Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Motor schaden dem B e- 35 36 - 17 - klagten nicht näher beschrieben worden und ihm das Fahrzeug auch nicht zur Überprüfung zur Verfügung gestellt worden war. (2) Ohne das Hinzutreten weiterer ( aussagekräftiger ) Umstände kann daher dem Schreiben vom 8. Oktober 2012 nicht da s Gewicht einer endgültigen Erfüllungsverweigerung beigemessen werden. Solche hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind von der Revisionserwiderung auch nicht vorgetragen. W eitere tatsächliche Feststellungen, die zuverlässige Rückschlüsse darauf z u- ließen, dass das Schreiben vom 8. Oktober 2012 das letzte Wort des Beklagten war, kommen nicht in Betracht . Im Gegenteil belegt das vom Kläger vorgelegte, vom Berufungsgericht aber außer Acht gelassene nachfolgende Schreiben des Beklagten vom 12. Novemb er 2012 , dass dessen Entscheidungsprozess am 8. Oktober 2012 noch nicht abgeschlossen war . Der Beklagte hat hierin mitg e- teilt, an einem Gerichtsprozess nicht interessiert zu sein , und hat dem Kläger aus Kulanz ohne jegliches Schuldanerkenntnis die Reparatu r des Fahrzeugs an geboten . Dies hat der Kläger abgelehnt. Der Senat kann daher abschließend beurteilen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung des Kaufvertrags zum Zei t- punkt der Rücktrittserklärung am 24. Oktober 2012 nicht ernsthaft und endgültig abgelehnt hatte. c) Dass eine Fristsetzung aus anderen Gründen (§ 323 Abs. 2 Nr. 2, 3, § 440 BGB) entbehrlich wäre, macht die Revisionserwiderung nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. III. 1. Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang der Aufhe bung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der S e- 37 38 39 - 18 - nat entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. Da der Kläger keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und eine solche auch n icht e ntbehrlich war , ist sein Rücktritt vom Kaufvertrag - u n- abhängig davon, ob ein vom Beklagten zu vertretender Sachmangel aufgetr e- ten ist, - unwirksam. D aher bestehen die ihm vom Berufungsgericht gemäß §§ 346, 347 Abs. 1 BGB zuerkannten Ansprüche auf Za nebst Verzugszinsen an die finanzierende Bank und auf Zahlung von Tageszi n- nicht. Da der Kläger den Beklagten zu Unrecht auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in Anspruch genommen hat, besteht auch k ein Anspruch auf Ersatz (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) der vom B e- rufungsgericht weiter zugesprochenen vorgeri chtlichen Anwaltskosten (489,45 Nach alledem ist die Berufung des Klägers gegen das erstinstanzl i- che Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen . 2. S oweit sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen mit einem weiteren Anspruch des Klägers auf Ersatz von aufgewendeten Kosten gemäß § 280 Abs. 1 BGB als ersatzpflichtig angesehen hat, geht die hiergegen gerichtete Rüge der Revision ins Leere. Denn das Berufungsgericht hat den Beklagten nicht zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, sondern den von ihm b e- jahten Anspruch durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung gegen ( verme intl i- che ) Forderungen des Beklagten auf rücktrittsbedingten Nutzungsersatz als 40 - 19 - erloschen angesehen (§ 389 BGB). Das Berufungsurteil enthält daher insoweit keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten. Dr. Milger Dr. Schneider Dr. Fetzer Dr. Bünger Kosziol Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 25.03.2013 - 18 O 591/12 - KG Berlin, Entscheidung vom 13.06.2014 - 21 U 83/13 -
Full & Egal Universal Law Academy