BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 227/01 Verkündet am: 3. Juli 2002 Heinekamp Justizobersekretär als Urkundsbea m ter der Geschäftsste l le in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB §§ 1191, 262 Der Sicherungsnehmer hat das Wahlrecht (§ 262 BGB), welche von mehreren sel b - ständigen Sicherheiten er im Falle teilweiser Übersicherung an den Sicherungsgeber zurückgibt. Er ist grundsätzlich nicht verpflichtet, sich für die Freigabe einer nachra n - gigen Sicherheit zu en t scheiden. BGH, Urteil vom 3. Juli 2002 - IV ZR 227/01 - OLG Celle LG Hildesheim - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsi t - zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mndliche Verhandlung vom 3. Juli 2002 fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. August 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim vom 22. November 2000 - unter ihrer Zurckweisung im b - rigen - teilweise g e ndert. Die Zwangsvollstreckung aus der Urkunde des Notars H. S. in P. vom 31. August 1977 (Urkundenrolle Nr. 412/ 77) wird fr zur Zeit unzulssig erklrt, soweit sie einen rangersten Betrag in Höhe von 60.093,81 DM nebst 4% Zinsen seit dem 31. August 2000 bersteigt. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. - 3 - Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Klger 60% und die Beklagte 40%. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde als zur Zeit unzulssig. Seine Mutter bertrug ihm im Jahre 1986 ein Grundstck in L.-S.. Dieses war zugunsten der Beklagten in Abteilung III mit vier Grundschu l - den ber 60.000 DM (lfd. Nr. 8), 100.000 DM (lfd. Nr. 9), 50.000 DM (lfd. Nr. 10) und 100.000 DM (lfd. Nr. 11) belastet. Hinsichtlich der Grun d - schuld III Nr. 9 hatte sich die Mutter mit Wirkung gegen den jew eiligen Eigentmer der sofortigen Zwangsvollstreckung unte r worfen. Die Grundschulden dienten als Sicherheit fr zwei verzinsliche Darlehen ber 186.000 DM und 70.000 DM, die die Beklagte den Eltern des Klgers gewhrt hatte. Am 12. Juni 1987 unterzeichne te auch der Klger eine Zweckerklrung, wonach die Grundschulden III Nr. 8-11 alle bestehenden und knftigen Forderungen der Beklagten gegen den Vater und/oder die Mutter des Klgers besichern sollten. Im Jahre 1989 geri e - ten die Eltern des Klgers mit den monatlich geschuldeten Darlehensr a - ten in Verzug. Die Beklagte kndigte daraufhin mit Schreiben vom 20. Oktober 1989 ihre Geschftsbeziehung zu den Darlehensnehmern. Gegenber dem Klger erklrte sie mit Schreiben vom selben Tage die - 4 - Kndigung der Grundschulden. Im Juni 1990 besttigte die Beklagte den Darlehensnehmern eine Vereinbarung ber die Darlehensrckfhrung zu neu festgesetzten Bedingungen; im Falle regelmßiger Ratenzahlung sollte von Vollstreckungsmaßnahmen abgesehen werden. Bis August 1994 gelang es den Eltern des Klgers, das Darlehen ber 70.000 DM vollstndig abzulösen. Fr die Grundschuld III Nr. 11 erteilte die B e - klagte eine Löschungsbewilligung. Hinsichtlich des verbleibenden Darl e - hens kam es wiederum zu Rckstnden; per 30. August 2000 best and ein Negativsaldo in Höhe von 60.093,81 DM. Im Hinblick darauf betrieb die Beklagte die Zwangsvollstreckung aus der Grun d schuld III Nr. 9. Das Landgericht hat der Vollstreckungsgegenklage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurckgewiesen. Dagegen wendet sie sich mit ihrer Revision. Entscheidungsgrnde: Das Rechtsmittel ist teilweise begrndet. Es fhrt unter Aufhebung der angegriffenen Entscheidung zur Klagabweisung, soweit die Beklagte wegen eines Betrages von 60.093,81 DM nebst Zinsen in das belastete Grundstck vollstreckt. I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Zweckerklrung vom 12. Juni 1987 gegen § 3 AGB-Gesetz verstößt. Jedenfalls habe die Vollstreckungsgegenklage aus anderen Grnden Erfolg. Die Beklagte, der Grundpfandrechte ber 210.000 DM zur Verfgung stnden, sei en d - - 5 - gltig bersichert. Schon die Grundschuld III Nr. 8 reiche unter Berc k - sichtigung der dinglichen Zinsen aus, die Restschuld von 60.093,81 DM abzudecken. Die Beklagte wre daher auf Aufforderung verpflichtet, die Grundschulden III Nr. 9 und 10 freizugeben. Sie handele rechtswidrig, wenn sie gerade aus der Grundschuld vorgehe, die schuldrechtlich z u - rckzugewhren sei. Sie habe kein Wahlrecht, welche Sicherheit sie fr sich beanspruchen knne, zumal ihr mit der Grundschuld III Nr. 8 die b e - strangige Grundschuld verbleibe. Daû sie bei der Grundschuld III Nr. 9 nicht erst auf Duldung der Zwangsvollstreckung klagen msse, sondern sofort vollstrecken knne, fhre zu keiner anderen Beu r teilung. Die Darlehensforderung ber 60.093,81 DM und die dingliche Grundschuld seien zudem nicht fllig. Auf die Kndigungen vom 20. Oktober 1989 knne sich die Beklagte angesichts der im Juni 1990 erfolgten Darlehensprolongation nicht mehr berufen. Eine in der Ber u - fungsbegrndung enthaltene erneute Kndigung der Grundschuld sei der Beklagten wegen des fr den Klger gegebenen Rckgewhranspruches verwehrt gewesen. II. Das hlt der rechtlichen Nachprfung in wesentlichen Punkten nicht stand. 1. Die Grund schuld III Nr. 9 haftet fr die vom Berufungsgericht in Hhe von 60.093,81 DM festgestellte Forderung der Beklagten. Das folgt aus der vom Klger am 12. Juni 1987 unterzeichneten Zweckerklrung. Entgegen der vom Berufungsgericht geuûerten Zweifel ist ihr Inhalt in - 6 - dem hier entscheidenden Teil nicht berraschend im Sinne des § 3 AGBG und daher in den Sicherungsvertrag der Parteien einbezogen. a) Eine Regelung in Allgemeinen Geschftsbedingungen darf a l - lerdings nicht so ungewhnlich sein, daû der Vertragspartner mit ihr nicht zu rechnen braucht. Das ist der Fall, wenn die Regelung von seinen b e - rechtigten Erwartungen, wie sie sich nach den allgemeinen und individ u - ellen Begleitumstnden des Vertragsschlusses ergeben, deutlich a b - weicht. Danach kann bei Bestellung einer Grundschuld durch einen S i - cherungsgeber, der nicht zugleich persnlicher Schuldner ist, die form u - larmûige Ausdehnung der Haftung auch auf bestehende und knftige Verbindlichkeiten eines Dritten, die nicht Anlaû fr die Hingabe der S i - cherheit sind, berraschend sein, zumal die Aufnahme und Erweiterung solcher Drittkredite auûerhalb seines Einfluûbereichs liegt (Senatsurteil vom 20. Mrz 2002 - IV ZR 93/01 - unter II 1 b m.w.N.; WM 2002, 1117). b) Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht gege ben. Ko n - kreter Anlaû fr die Sicherungsabrede vom 12. Juni 1987 waren die von den Eltern des Klgers gemeinsam aufgenommenen Kredite. Allein aus diesen beiden Darlehensvertrgen hat die Beklagte ihre Ansprche he r - geleitet. Wegen der Verbindlichkeiten, die aus dem in Hhe von 186.000 DM gewhrten Kredit noch bestehen, betreibt sie gegen den Klger als dem Eigentmer des belasteten Grundstcks die Zwangsvol l - streckung. Das entspricht dem vereinbarten, auf bestimmte Kreditau f - nahmen bezogenen Sicherungszweck und geht daher ber die Vorste l - lungen, die der Klger im Juni 1987 hatte und haben muûte, nicht hi n - aus. - 7 - 2. Die Beklagte ist auch nicht gehindert, gerade aus der Grun d - schuld III Nr. 9 in das Grundstck des Klgers zu vollstrecken. a) Mit den Grundschulden III Nr. 8-10 sind der Beklagten seitens des Klgers mehrere selbstndige Sicherheiten begeben worden, die nominal einen Betrag vom 210.000 DM ausmachen. Dem steht eine Fo r - derung der Beklagten von 60.093,81 DM nebst Zinsen gegenber. Nur in dieser Hhe darf sie sich aus den ihr zur Verfgung stehenden Siche r - heiten befriedigen (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - IX ZR 281/88 - WM 1990, 305 unter II 2 a). Wegen des berschieûenden Teils der S i - cherheiten besteht ein schuldrechtlicher Rckgewhranspruch des Kl - gers, den er der Beklagten einredeweise entgegenhalten kann. Die B e - klagte als Schuldnerin des Rckgewhranspruchs hat aber gemû § 262 BGB die Wahl, welche Sicherheiten sie freigeben und welche sie zur B e - friedigung ihrer Forderung verwenden mchte. Dieses Recht steht in se i - ner Ausbung allein unter dem Gebot von Treu und Glauben gemû § 242 BGB (BGH, Urteil vom 9. Juni 1983 - III ZR 105/82 - WM 1983, 926 unter II 5 e). Daû die Beklagte zur Wahrung ihrer Interessen als Sich e - rungsgeberin berechtigt ist, nachrangige Sicherheiten freizugeben und ihre Forderung ber die rangerste Sicherheit abzudecken (vgl. BGH, U r - teil vom 25. Mrz 1986 - IX ZR 104/85 - NJW 1986, 2108 unter I 2), b e - deutet entgegen der Auffassung des Klgers nicht, daû sie auch ve r - pflichtet wre, ausschlieûlich die vorrangige Sicherheit zu ihren Gunsten einzusetzen. Die Vorschrift des § 1176 BGB i.V. mit § 1192 Abs. 1 BGB kann an dieser Stelle schon deshalb nicht herangezogen werden, weil sie nur in Ansehung eines grundpfandrechtlichen Teilbetrages gilt und auf das Verhltnis verschiedener Grundpfandrechte zueinander keine - 8 - Anwendung findet (Staudinger/ Wolfsteiner, 13. Bearb. [1996] § 1176 BGB Rdn. 3; vgl. MnchKomm/ Eickmann, 3. Aufl. § 1176 BGB Rdn. 2). b) Die Beklagte war daher nicht gehalten, au s der Grundschuld III Nr. 8 vorzugehen, bei der sich nominaler und valutierender Grun d - schuldbetrag weitgehend entsprochen htten. Die Entscheidung, die Zwangsvollstreckung statt dessen aus der Grundschuld III Nr. 9 zu b e - treiben, ist durch ihre schtzenswerten Belange als Sicherungsnehmerin gerechtfertigt. Diese sind darin begrndet, daû sich die Mutter der Klg e - rin in der Grundschuldbestellungsurkunde der sofortigen Zwangsvol l - streckung mit Wirkung gegen den jeweiligen Eigentmer des Grun d - stcks unterworfen hatte (§§ 800 Abs. 1, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO). Die B e - klagte war also der unter Umstnden zeit- und kostentrchtigen Aufgabe enthoben, sich zunchst einen Duldungstitel gegen den Klger zu ve r - schaffen, wie es fr die Grundschuld III Nr. 8 erforderlich gewesen wre. Sie brauchte dem Klger zuvor keine Gelegenheit zu geben, wegen der Grundschuld III Nr. 8 den Duldungsanspruch anzuerkennen. Es gengte, daû hinsichtlich einer anderen Sicherheit - der Grundschuld III Nr. 9 - ein solches Anerkenntnis in Form einer titulierten Unterwerfungserklrung bereits vorlag. Vorrangige Interessen des Klgers werden dadurch nicht verletzt. 3. Die Beklagte hat die Grundschuld III Nr. 9 und das Darlehen ber 186.000 DM im Oktober 1989 wirksam gekndigt. Sicherungsrecht (§ 1193 A bs. 1 BGB) und besicherte Forderung (§ 609 Abs. 1, 2 BGB) sind fllig. - 9 - a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist zwischen den Eltern des Klgers und der Beklagten kein weiteres - bislang ung e - kndigtes - Darlehensverhltnis begrndet worden. Ei n solcher vertragl i - cher Neuabschluû liegt insbesondere nicht in der mit Schreiben der B e - klagten vom 22. Juni 1990 besttigten Vereinbarung. Da das Berufung s - gericht eine eigenstndige Auslegung des Schreibens unterlassen hat, konnte der Senat sie selbst vornehmen (BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 - NJW 2000, 2099 unter B I 2 c). Mit der Kndigung vom 20. Oktober 1989 war das Kapitalnutzung s - recht der beiden Darlehensnehmer entfallen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Oktober 1997 - XI ZR 233/96 - WM 1997, 2353 unter II 2 a; Nichta n - nahmebeschluû vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 99/94 - WM 1995, 103, jeweils zum Verbraucherkreditgesetz). Ein neues Kapitalnutzungsrecht ist den Eltern des Klgers bereits nach dem Wortlaut des Schreibens vom 22. Juni 1990 nicht ein gerumt worden; der Abschluû eines zweiten Kreditvertrages kommt somit nicht in Betracht. Die Parteien des gek n - digten Darlehensvertrages haben sich statt dessen auf ein Abwicklungs- und Stillhalteabkommen verstndigt, das im Falle regelmûiger und r a - tenweiser Rckfhrung der Darlehensschuld die Zurckstellung von Zwangsvollstreckungsmaûnahmen seitens der Darlehensgeberin zum Ziele hatte. Daû die Schuldner dafr einen hheren Zinssatz als den u r - sprnglichen Vertragszins zu erbringen hatten, ergibt die Vereinbarung nicht. Im Gegenteil ist in dem Schreiben vom 22. Juni 1990 von einer Herabsetzung des Zinssatzes die Rede. Eine Entgeltlichkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 VerbrKrG scheidet daher aus; im brigen bersieht der Klger, daû das Verbraucherkreditgesetz erst zum 1. Januar 1991 - mithin nach der im Juni 1990 getroffenen Vereinbarung - in Kraft g e - - 10 - treten ist. Ob die Beklagte ihrer Berechnung zu einem spteren Zeitpunkt einen hheren (Verzugs-)Zins zugrunde gelegt hat, ist in diesem Z u - sammenhang ohne Belang, da nicht vorgetragen ist, daû dies auf einer wechselseitigen Vereinbarung beruhte. Selbst wenn dies unterstellt wird, kann der Klger nicht auf die besonderen Kndigungsvoraussetzungen des § 12 Abs. 1 VerbrKrG verweisen. Die Kredite waren ber den 22. Juni 1 990 hinaus unter anderem durch die streitbefangene Grun d - schuld besichert. Dann aber geht es um Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG, fr die die Vorschrift des § 12 Abs. 1 VerbrKrG keine Geltung hat. b) Die Beklagte hat auch nach den Kndig ungen vom 20. Oktober 1989 in einer Vielzahl von Schreiben, die an die Darlehensnehmer und den Klger gerichtet waren, keinen Zweifel daran gelassen, an ihrer Darlehensforderung festzuhalten und, sollten die Kreditschuldner ihren Verpflichtungen nicht ordnungsgemû nachkommen, die ihr gegebenen Sicherheiten zu verwerten. Der Klger und seine Eltern durften daher nicht darauf vertrauen, es werde nicht zur Zwangsversteigerung des Grundstcks kommen. Ihre aus den Kndigungen folgenden Rechte hat die Beklagte daher - entgegen der Ansicht des Klgers - nicht verwirkt (§ 242 BGB). 4. Aus der Grundschuld III Nr. 9 darf die Beklagte die Zwangsvol l - streckung nur in Hhe erstrangiger 60.093,81 DM betreiben. Hinsichtlich des darber hinausgehenden Betrages der Grundschuld, die nominal auf 100.000 DM lautet, ist sie - nach den Feststellungen des Berufungsg e - richts endgltig - bersichert. Sie hat diesen Teil des Grundpfandrechts an den Klger zurckzugewhren, dem insoweit eine Einwendung im - 11 - Sinne der §§ 1192, 1169 BGB z usteht, durch welche die Geltendm a - chung der Grundschuld in dem betreffenden Teil dauernd ausgeschlo s - sen ist. Er muû daher die Zwangsvollstreckung daraus nicht dulden (BGH, Urteil vom 19. Februar 1991 - XI ZR 202/89 - ZIP 1991, 432 unter II 3; Urteil vom 7. Dezember 1989 - IX ZR 281/88 - WM 1990, 305 unter II 2 a). Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Felsch
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