BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 227/06 Verk374ndet am: 20. Juli 2007 Weschenfelder, Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 22. Zivilsenats des Ober-landesgerichts Hamm vom 7. September 2006 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte zu 1, deren pers366nlich haftender Gesellschafter der Beklag-te zu 2 ist, kauft Altwohnbest344nde auf, nimmt an ihnen Renovierungsma337nah-men vor und ver344u337ert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Im September 1999 erwarb sie eine 1975 mit 366ffentlicher F366rderung errichtete Wohnanlage mit 165 Wohneinheiten in S. . Ende 1999 standen hiervon 25 Wohnungen leer. 1 Mit notariellem Vertrag vom 28. Januar 2000 kauften die Kl344gerin und ihr Ehemann von der Beklagten zu 1 eine Wohnung aus dieser Anlage; ferner tra-ten sie einer von einer Schwesterfirma der Beklagten zu 1 verwalteten Mietein-nahmegemeinschaft (Mietpool) bei. Den Vertragsschl374ssen vorangegangen waren Beratungsgespr344che, in denen ein Beauftragter der Beklagten zu 1 einen 2 - 3 - Vorschlag zur Finanzierung des Kaufpreises gemacht und auf dieser Grundlage in einer sog. Musterrentabilit344tsberechnung den monatlichen Eigenaufwand der Kl344gerin und ihres Ehemanns errechnet hatte. Als ihnen monatlich zuflie337ende Mieteinnahmen hatte er dabei 403 DM (6,50 DM/qm) angesetzt. Die zul344ssige H366chstmiete f374r die verkaufte Wohnung betrug infolge ei-ner Mietpreisbindung 7,90 DM/qm. Die Instandhaltungsr374cklage f374r das Ge-meinschaftseigentum belief sich auf 0,60 DM/qm monatlich. Ferner war der Verwalter berechtigt, dem Mietpool den 7,10 DM/qm 374bersteigenden Betrag der Miete f374r Instandhaltungs- und Renovierungsma337nahmen am Sondereigentum zuzuf374hren. In den Jahren 2000 bis 2004 kam es zu Unterdeckungen des Miet-pools; f374r die Jahre 2002 bis 2004 mussten die K344ufer Nachzahlungen in den Mietpool leisten. Dessen Aussch374ttungen wurden ab Mai 2004 auf 3 200/qm re-duziert. 3 Die Kl344gerin behauptet, die Berechnung des monatlichen Eigenaufwands sei unrichtig, weil die kalkulierte Aussch374ttung des Mietpools von 6,50 DM/qm zu hoch gewesen sei. Sie verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns die R374ckabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz auch des weiteren und noch ent-stehenden Schadens. Die Beklagten erstreben mit einer gegen den Ehemann der Kl344gerin erhobenen Drittwiderspruchsklage die Feststellung, dass diesem keine Schadensersatzanspr374che aus dem Kaufvertrag vom 28. Januar 2000 zustehen. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abge-wiesen. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision verfolgen sie ihre Antr344ge weiter. 5 - 4 - Die Kl344gerin und der Drittwiderbeklagte beantragen die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht meint, der Kl344gerin stehe ein Schadensersatzan-spruch aus positiver Vertragsverletzung eines zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrages zu. Dieser verpflichte zu richtiger und voll-st344ndiger Information 374ber die f374r den Kaufentschluss des Interessenten we-sentlichen tats344chlichen Umst344nde. Bei der Berechnung des monatlichen Ei-genaufwands, die das Kernst374ck der Beratung bilde, m374sse der Verk344ufer ab-zusehende ung374nstige Ver344nderungen der Mieteinnahmen oder Unterhaltungs-kosten ber374cksichtigen. Schlie337e der K344ufer - wie hier - einen Mietpoolvertrag ab, m374sse der Beratende auch das damit verbundene Risiko von Mietausf344llen durch Wohnungsleerstand oder uneinbringliche Mietforderungen ber374cksichti-gen. Dies habe die Beklagte zu 1 unterlassen. Die bei der Ermittlung des Ei-genaufwands angesetzte Miete von 6,50 DM/qm sei erkennbar zu optimistisch kalkuliert gewesen. Es k366nne nicht festgestellt werden, dass das Mietausfall-wagnis 374berhaupt in irgendeiner Weise ber374cksichtigt worden sei. Denn ein nach Abzug der kalkulierten Aussch374ttung von 6,50 DM/qm und der Instandhal-tungspauschale f374r das Gemeinschaftseigentum von 0,60 DM/qm verbleibender Miet374berschuss sei f374r Instandhaltungs- und Renovierungsma337nahmen des Sondereigentums bestimmt gewesen. Selbst wenn aber der 7,10 DM/qm 374ber-steigende Betrag verwendet worden w344re, um den sich aus einem Wohnungs-leerstand ergebenden Verlust des Mietpools auszugleichen, w344re diese Ein-nahmereserve bereits bei einem Leerstand von rd. 10 % der gesamten Miet- 6 - 5 - poolfl344che aufgebraucht gewesen, ohne dass noch irgendwelche Mittel f374r an-dere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietforderungen oder Instandhal-tungskosten f374r das Sondereigentum, zur Verf374gung gestanden h344tten. II. Diese Ausf374hrungen halten revisionsrechtlicher Nachpr374fung stand. 7 1. Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung die st344ndige Recht-sprechung des Senats zugrunde, wonach zwischen Verk344ufer und K344ufer ein Beratungsvertrag zustande kommen kann, wenn der Verk344ufer im Zuge einge-hender Vertragsverhandlungen dem K344ufer einen ausdr374cklichen Rat erteilt; dies gilt insbesondere, wenn der Verk344ufer dem K344ufer Berechnungsbeispiele 374ber Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, die diesen zum Ver-tragsabschluss bewegen sollen (Senat, BGHZ 156, 371, 374; 140, 111, 115; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; Urt. v. 14. M344rz 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821 f.; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 175 f.; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 4 f. Rdn. 8). 8 2. a) Es geht ferner zutreffend davon aus, dass der Verk344ufer seine aus dem Beratungsvertrag folgenden Pflichten verletzt, wenn er ein in tats344chlicher Hinsicht unzutreffendes, zu positives Bild des Wertsteigerungspotentials (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 70) oder der Ertragser-wartung der Immobilie (Senat, Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Um-druck S. 9 Rdn. 20) gibt. Letzteres ist bei unzutreffenden Angaben 374ber die er- 9 - 6 - zielbare Miete sowie dann gegeben, wenn das in dem vorgesehenen Beitritt zu einem Mietpool liegende Risiko, auch die anteiligen Lasten der Unvermietbar-keit anderer Wohnungen zu tragen, bei der Berechnung des Eigenaufwands nicht angesprochen und z.B. in Form von Abschl344gen bei den Einnahmen oder von Zuschl344gen bei den monatlichen Belastungen angemessen ber374cksichtigt wird (Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176 f. Rdn. 22; Urt. v. 10. November 2006, V ZR 73/06, Umdruck S. 9 Rdn. 20). b) Eine in diesem Sinne unzureichende Beratung der Kl344gerin und ihres Ehemanns nimmt das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei an. Angesichts einer aufgrund der bestehenden Mietpreisbindung maximal zu erzielenden Miete von 7,90 DM/qm, von welcher der 7,10 DM/qm 374bersteigende Betrag f374r Instandhal-tungs- und Renovierungsma337nahmen des Sondereigentums aller am Mietpool Beteiligten und weitere 0,60 DM/qm f374r die Instandhaltung des Gemeinschafts-eigentums bestimmt waren, trifft bereits seine Feststellung zu, das Mietausfall-wagnis sei bei der Berechnung des Eigenaufwands unber374cksichtigt geblieben. 10 Der von der Revision hervorgehobene Vortrag der Beklagten, wonach dem Mietausfallrisiko - auch wenn es im Mietpoolvertrag keine ausdr374ckliche Erw344hnung gefunden habe - durch die Abf374hrung des 7,10 DM/qm 374berstei-genden Betrages der Miete an den Mietpool Rechnung getragen worden sei, f374hrt zu keiner anderen Beurteilung. Das Berufungsgericht hat diese Einnahme-reserve f374r unzureichend erachtet, weil sie bereits bei einem Leerstand von 10 % der Mietpoolfl344che aufgebraucht gewesen w344re, ohne dass noch irgend-welche Mittel f374r andere Aufwendungen, wie uneinbringliche Mietzahlungen und Instandhaltungsaufwendungen f374r das Sondereigentum, vorhanden gewesen w344ren, und weil sie zudem ungeschm344lert nur zur Verf374gung gestanden h344tte, wenn f374r die 374brigen Wohnungen jeweils die zul344ssige H366chstmiete von 7,90 DM/qm erzielt worden w344re. Diese W374rdigung ist angesichts des Umstands, 11 - 7 - dass der Leerstand in der Wohnanlage nach den Feststellungen des Beru-fungsgerichts Ende 1999 etwa 15 % betrug und auch am Ende des ersten Quartals 2000 noch bei 374ber 5 % lag - also nicht nur ein Mietausfallrisiko einzu-kalkulieren, sondern dar374ber hinaus aktuelle Mietausf344lle auszugleichen wa-ren - nicht zu beanstanden. c) Auch die weiteren Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg. 12 aa) Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer fehlerhaften Verteilung der Darlegungslast. Richtig ist, dass der K344ufer die Darlegungs- und Beweislast daf374r tr344gt, dass der Verk344ufer seine Beratungspflichten verletzt hat (vgl. Senat, Beschl. v. 28. Februar 2007, V ZR 142/06; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207 zu bb; Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, WM 2005, 69, 71). Das Berufungsgericht hat die Pflichtverletzung aber schon auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts, also ohne auf die Darlegungslast abstellen zu m374s-sen, festgestellt. 13 Etwas anderes folgt nicht daraus, dass das Berufungsgericht fehlenden Vortrag der Beklagten zu Umst344nden angesprochen hat, welche im Zeitpunkt der Beratung eine wesentliche Verbesserung der Vermietungssituation und eine erhebliche Reduzierung der Mietr374ckst344nde erwarten lie337en. Hierdurch ist den Beklagten nicht die Darlegungslast f374r eine ordnungsgem344337e Beratung aufer-legt, sondern lediglich aufgezeigt worden, dass sie dem - nach dem unstreitigen Vorbringen begr374ndeten - Vorwurf, das Mietausfallrisiko bei der Berechnung des monatlichen Eigenaufwands unzureichend ber374cksichtigt zu haben, nicht in erheblicher Weise entgegengetreten sind (vgl. 247 138 Abs. 2 u. 4 ZPO). 14 bb) Das Berufungsgericht hat ferner beachtet, dass eine fehlerhafte Be-ratung nicht allein aus der Differenz zwischen dem berechneten Eigenaufwand 15 - 8 - und der sp344teren tats344chlichen Belastung des K344ufers gefolgert werden kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. M344rz 2007, V ZR 89/06, BB 2007, 1077, 1078), sondern bezogen auf den Zeitpunkt der Beratung festgestellt werden muss. Es hat n344m-lich entscheidend darauf abgestellt, dass die Beklagte zu 1 im Zeitpunkt der Beratung erkennen konnte, dass eine Mietpoolaussch374ttung von 6,50 DM/qm (bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) zu optimistisch kalkuliert war. Es hat dar374ber hinaus zwar auch die Entwicklung des Mietpools in den Jahren 2001 bis 2004 dargestellt. Hiermit soll aber nur veranschaulicht werden, dass sich das Leerstands- und Mietausfallrisiko auch realisiert hat. cc) Entgegen der Auffassung der Revision entf344llt ein Beratungsfehler der Beklagten zu 1 nicht deshalb, weil sie glaubte, der Wohnungsleerstand in der Anlage sei vor374bergehender Natur und die kalkulierte Mietpoolaussch374ttung von 6,50 DM/qm (bei im Wesentlichen ausgeglichenem Mietpoolkonto) jeden-falls mittel- oder langfristig erzielbar. Insbesondere kommt es nicht darauf an, inwieweit diese Einsch344tzung im Zeitpunkt der Beratung berechtigt war. Der Beklagten zu 1 wird nicht ihre Prognose zu der Entwicklung des Immobilien-marktes angelastet. Haftungsbegr374ndend ist vielmehr der Umstand, dass sie einen Eigenaufwand errechnet hat, der nur realistisch war, wenn sich die aktu-elle Vermietungssituation der Wohnanlage verbesserte, wenn also ihre diesbe-z374gliche g374nstige Prognose zutraf. Es ist gerade dieses in der Berechnung des Eigenaufwands enthaltene spekulative Element - hier: die erwartete 374berwie-gend vollst344ndige Vermietung der im Mietpool befindlichen Wohnungen zu ei-nem Preis von 7,90 DM/qm -, 374ber das ein K344ufer Aufkl344rung erwarten kann, wenn es nicht in Form angemessener Zuschl344ge bei der Berechnung seiner monatlichen Belastungen ber374cksichtigt worden ist. Demgem344337 kommt es auf den Vortrag der Beklagten, sie habe im Hinblick auf die 366rtliche Situation am Mietmarkt berechtigterweise annehmen d374rfen, dass die leerstehenden Woh- 16 - 9 - nungen in absehbarer Zeit f374r 7,90 DM/qm zu vermieten und anschlie337end nicht mit einem nennenswerten Leerstand zu rechnen gewesen sei, nicht an. 3. Schlie337lich ist die R374ge der Revision unbegr374ndet, das Berufungsge-richt habe zu Unrecht angenommen, dass der Beratungsfehler f374r den Ver-tragsschluss urs344chlich geworden sei. 17 Die Kausalit344t eines Beratungsfehlers f374r den Kaufentschluss wird ver-mutet (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022; Urt. v. 15. Oktober 2004 V ZR 223/03, WM 2005, 69, 72; Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207). Richtig ist zwar der Hinweis der Re-vision, dass die Vermutung nur in F344llen gilt, in denen es f374r den Vertragspart-ner bei zutreffender Aufkl344rung vern374nftigerweise nur eine Reaktion - n344mlich das Absehen von dem Vertragsschluss - gegeben h344tte, ein Entscheidungskon-flikt also nicht eingetreten w344re (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, aaO, m.w.N.). 18 F374r die M366glichkeit eines solchen Entscheidungskonflikts der K344ufer feh-len hier aber Anhaltspunkte. Ausweislich 247 1 des Mietpoolvertrages legten sie Wert darauf, vor vollst344ndigen Mietausf344llen w344hrend eines eventuellen Leer-stands ihrer Wohnung gesichert zu sein. Das rechtfertigt den Schluss, dass sie in Bezug auf die H366he ihres monatlichen Eigenaufwands auch im 334brigen keine erkennbaren Risiken eingehen wollten und daher von dem Kauf der Wohnung abgesehen h344tten, wenn sie dar374ber aufgekl344rt worden w344ren, dass sich ihr Eigenaufwand im Hinblick auf die in dessen Berechnung nicht bzw. nicht ange-messen ber374cksichtigten Risiken jederzeit deutlich erh366hen k366nnte. 19 Der Hinweis der Beklagten, die K344ufer h344tten den Mietpoolvertrag jeder-zeit k374ndigen k366nnen, wenn sie mit dessen Entwicklung unzufrieden gewesen seien, ist unerheblich. Diese M366glichkeit ist schon deshalb nicht geeignet, die 20 - 10 - Kausalit344tsvermutung zu ersch374ttern, weil sie nichts dar374ber aussagt, wie sich die Kl344gerin bei pflichtgem344337er Beratung in Bezug auf den Erwerb der Woh-nung verhalten h344tte. Im 334brigen ist im Hinblick darauf, dass die finanzierende Bausparkasse die Auszahlung des Vorausdarlehens und der Bauspardarlehen von dem Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft abh344ngig gemacht hat, auch nicht erkennbar, dass die Kl344gerin in ihrer Entscheidung, in der Mietpool-gemeinschaft zu verbleiben, frei w344re. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 21 Kr374ger Klein Stresemann Czub Roth Vorinstanzen: LG Bielefeld, Entscheidung vom 14.03.2006 - 6 O 610/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 07.09.2006 - 22 U 55/06 -
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