BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 228/09 Verk374ndet am: 5. November 2010 Weschenfelder Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 434 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 2, 441 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 Schl344gt der Anspruch des K344ufers auf Herabsetzung des Kaufpreises wegen eines Mangels der Kaufsache fehl, weil der Betrag der Minderung in Anwen-dung der in 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berechnungsmethode nicht ermittelt werden kann, kann der K344ufer - auch wenn er gegen374ber dem Verk344u-fer die Minderung erkl344rt hat - den ihm durch den Mangel entstandenen Verm366-gensschaden als Schadensersatz nach 247 437 Nr. 3 i.V.m. 247 281 Abs. 1 BGB geltend machen. BGH, Urteil vom 5. November 2010 - V ZR 228/09 - Kammergericht LG Berlin - 2 - Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. November 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kr374ger, die Richter Dr. Lemke und Dr. Schmidt-R344ntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den Richter Dr. Czub f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. November 2009 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin kaufte auf Grund einer Auktion mit notariellem Vertrag vom 9. Dezember 2004 von der Beklagten f374nf in B. belegene Grundst374cke eines ehemaligen Industriegel344ndes, die u.a. mit einem Fabrikge-b344ude und einem Produktions- und Lagergeb344ude bebaut sind, zu einem Preis von 2.000.000 200. 1 - 3 - 2 In den Kaufvertrag wurde der Katalogauszug des Auktionshauses einbe-zogen und als Inhalt des Vertrags bestimmt. Dieser enthielt unter anderem fol-gende Angaben zum Versteigerungsobjekt: Nutzfl344che des 1938 errichteten, unter Denkmalschutz stehenden ehemaligen Fabrikgeb344udes 45.900 m 2 , ver-mietete Teilfl344che 7.823 m 2 . Jahresbruttokaltmiete ca. 228.449 200, darin enthal-ten sind Betriebskostenpauschalen der Mieter f374r die gemieteten Fl344chen; vom Eigent374mer f374r das Gesamtareal (inklusive nicht vermieteter Fl344chen) im Jahr 2003 zu zahlende Betriebskosten ca. 46.108 200. Nutzfl344che des neuen, als Kunstzentrum genutzten Lagerhauses 2.088 m 2 , davon 1.620 m 2 vermietet; Jahresbruttokaltmiete ca. 80.000 200, darin enthalten sind Betriebskostenpau-schalen der Mieter, vom Eigent374mer (inklusive nicht vermieteter Fl344chen) im Jahr 2003 zu zahlende Betriebskosten ca. 11.180 200. In den notariellen Kaufvertrag einbezogen wurden ferner die Verstei-gerungsbedingungen des Auktionshauses. Diese enthalten einen Gew344hrleis-tungsausschluss wegen aller Anspr374che und Rechte des Erwerbers wegen Sachm344ngeln des Grundst374cks und des Geb344udes und die Bestimmung, dass, soweit der Ver344u337erer dem Auktionshaus oder dem Auktionator Angaben oder Zusicherungen 374ber das Objekt und die tats344chlichen und wirtschaftlichen Ver-h344ltnisse gemacht habe, diese zugunsten des k374nftigen Erwerbers gelten. 3 In den in dem Katalogauszug ausgewiesenen Betr344gen f374r die von dem Eigent374mer im Jahr 2003 gezahlten Betriebskosten waren die Heizkosten und die Aufwendungen f374r den Hausmeister, die Stadtreinigung und den Schorn-steinfeger nicht erfasst. 4 Die Kl344gerin erkl344rte die Minderung des Kaufpreises, weil sich die tat-s344chlichen Betriebskosten auf 91.432 200 statt angegebener 57.288 200 belaufen h344tten. Sie hat von der Beklagten die Zahlung von 399.028 200 zzgl. Zinsen als Minderung, hilfsweise als Schadensersatz verlangt. Das Landgericht hat die 5 - 4 - Klage abgewiesen; das Kammergericht hat die Berufung der Kl344gerin zur374ck-gewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin ihren Klageantrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zur374ckweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Kl344gerin das Objekt auf der Grundlage unzutreffender Angaben der Beklagten 374ber die im Jahr 2003 von dem Eigent374mer gezahlten Betriebskosten erworben hat. Deswegen h344lt es einen Anspruch der Kl344gerin gegen die Beklagte auf Minderung des Kaufprei-ses f374r m366glich, weil die in einem Kaufvertrag enthaltenen und zum Gegens-tand der Verhandlungen gemachten Angaben 374ber tats344chlich erzielte Mieter-tr344ge regelm344337ig als Zusicherung einer Eigenschaft zu verstehen seien. 6 Bei Durchf374hrung der Beweisaufnahme habe sich jedoch ergeben, dass es auf Grund der Besonderheiten des zu beurteilenden Objekts nicht m366glich sei, die von der Kl344gerin behauptete Wertminderung anhand der unrichtigen Angaben der Beklagten 374ber die Einnahme- und Ausgabesituation im Jahr 2003 zu verifizieren. Bei einer auf das gesamte Objekt bezogenen Gesamtkalkulation eines Investors seien die auf einen tats344chlichen Vermietungsstand von unter 19 % der vermietbaren Fl344che bezogenen Betriebskosten zu vernachl344ssigen, zumal bei diesem Objekt der Ertragsanteil der Geb344ude wegen hoher notwen-diger Investitionen negativ ausfalle und der Ertragswert des Grundst374cks unter dem Bodenwert des fiktiv unbebauten Grundst374cks liege. 7 - 5 - 8 Die von der Kl344gerin beanspruchte Minderung k366nne deshalb nicht fest-gestellt werden. Aus denselben Gr374nden k366nne auch nicht festgestellt werden, dass die Kl344gerin durch die Zahlung des vereinbarten Kaufpreises einen Scha-den erlitten habe. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 9 1. Das Berufungsurteil ist im Ausgangspunkt richtig. Der Kl344gerin steht wegen der in dem Kaufvertrag falsch (n344mlich zu niedrig) angegebenen Be-triebskosten gegen die Beklagte ein Anspruch nach 247 441 Abs. 4 Satz 1, 247 346 Abs. 1 BGB wegen Minderung des Kaufpreises dem Grunde nach zu. 10 a) Davon gehen im Ansatz sowohl die Revision als auch die Erwiderung aus, die mit dem Berufungsgericht die in dem Katalogauszug genannten Mieter-tr344ge und die Betriebsausgaben als von der Beklagten zugesicherte Eigen-schaften des Grundst374cks ansehen. Eine der Haftung f374r zugesicherte Eigen-schaften nach 247 459 Abs. 2, 247 463 Satz 1 BGB aF entsprechende Gew344hrleis-tungspflicht des Verk344ufers gibt es auch nach den neuen, auf den im Jahre 2004 geschlossenen Kaufvertrag nach Art. 229 247 5 Abs. 1 Satz 1 EGBGB an-zuwendenden Kaufrechtsvorschriften, wenn der Verk344ufer gem344337 247 434 Abs. 1 Satz 1, 247 276 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vorliegen einer bestimmten Beschaffen-heit der Kaufsache garantiert hat (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 132; BGH, Urtei-le vom 16. M344rz 2005 - VIII ZR 130/04, juris Rn. 8 und vom 29. November 2006 226 VIII ZR 92/06, BGHZ 170, 86, 91 f. Rn. 20 mwN). 11 b) Die aus der Bewirtschaftung eines bebauten, vermieteten Grundst374cks erzielten Mietertr344ge und die aufzuwendenden Betriebskosten geh366ren zu den 12 - 6 - Eigenschaften, die Gegenstand einer von den Kaufvertragsparteien vereinbar-ten Beschaffenheit des Grundst374cks nach 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein k366n-nen und deren Vorhandensein der Verk344ufer garantieren kann. Das entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Senats zu 247 459 Abs. 2 BGB aF (Urteile vom 8. Februar 1980 - V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; vom 7. Dezember 1988 - V ZR 91/87, NJW 1989, 1795; vom 3. November 1989 - V ZR 154/88, NJW 1990, 902; vom 24. Oktober 1997 - V ZR 187/96, NJW 1998, 534 und vom 30. M344rz 2001 - V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552), an der auch nach der Schuldrechtsmodernisierung festzuhalten ist. Da durch die Neuregelung des Gew344hrleistungsrechts in der Schuldrechtsmodernisierung die Unterschiede im fr374heren Recht zwischen den Fehlern (247 459 Abs. 1 BGB aF) und zusicherungsf344higen Eigenschaften (247 459 Abs. 2 BGB aF) eingeebnet (BT-Drucks. 14/6040, S. 210) und die M366glichkeiten f374r eine privatautonome Vereinbarung dessen, was der Verk344ufer nach 247 433, 247 434 BGB als Erf374llung des Vertrags schuldet, erweitert werden sollten (BT-Drucks. 14/6040, S. 212; zu alledem: Schmidt-R344ntsch, AnwBl. 2003, 529, 531), kann jedenfalls jede nach fr374herem Recht zusicherungsf344hige Eigenschaft einer Sache im Sinne des 247 459 Abs. 2 BGB aF nunmehr eine Beschaffenheit im Sinne des 247 434 Abs. 1 Satz 1 BGB sein (Bamberger-Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 434 Rn. 12; Pa-landt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 434 Rn. 12; Staudinger/Matuschke-Beckmann, BGB [2004], 247 434 Rn. 42; Gruber, MDR 2002, 433, 435 f.; Roth, NJW 2004, 330, 331; Wunderlich, WM 2002, 981, 983; der abweichenden An-sicht von Huber, AcP 202 [2002], 179, 226; Grigoleit/Herresthal JZ 2003, 118, 122 und 124; Erman/Grunewald, BGB 12. Aufl., 247 434 Rn. 3, nach der nur die k366rperlichen Eigenschaften der Sache und die dieser auf Dauer anhaftenden Umst344nde tats344chlicher, rechtlicher und wirtschaftlicher Art als Beschaffenheit anzusehen sein sollen, ist aus den vorstehenden Gr374nden nicht zu folgen). 13 - 7 - 14 b) Die Angaben 374ber die Mieten und die Betriebskosten in dem Katalog-auszug wurden nach den Bestimmungen in dem Notarvertrag ausdr374cklich durch Verlesen der Verk344ufererkl344rungen in der Anlage und deren Beif374gen zur Vertragsurkunde als Inhalt des Kaufvertrags vereinbart. c) Die Kaufsache war danach mangelhaft. Ihr fehlte eine vertraglich be-stimmte Beschaffenheit, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Betriebskosten im Vorjahr des Verkaufs (2003) um 34.144 200 374ber dem Be-trag lagen, von dem ein Kaufinteressent nach den Zahlenangaben der Beklag-ten in dem Katalogauszug 374ber die von dem Eigent374mer zu tragenden Be-triebskosten ausgehen musste. 15 d) Darauf, ob die zum Inhalt des Kaufvertrags bestimmten Angaben durch die Einbeziehung des Katalogauszugs in den Kaufvertrag von der Be-klagten zugesichert (= garantiert) waren (so die std. Rechtsprechung des Se-nats zu den Erkl344rungen des Verk344ufers 374ber erzielte Mieten: Urteile vom 8. Februar 1980 - V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457; vom 19. September 1980 - V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46; vom 3. November 1989 - V ZR 154/88, NJW 1990, 902, 903; vom 26. Februar 1993 - V ZR 270/91, NJW 1993, 1385 und vom 5. Oktober 2001 - V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 209, wobei auch f374r die von der Beklagten durchgef374hrten Verk344ufe im Wege freiwilliger Versteige-rungen nichts anderes gilt - Senat, Urteil vom 5. Oktober 2001 - V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 209), kommt es hier nicht an, weil das Recht des K344ufers auf Kaufpreisminderung nach 247 441 BGB eine Garantie des Verk344ufers nicht vor-aussetzt und der vereinbarte Gew344hrleistungsausschluss in den Kaufvertrag einbezogenen Versteigerungsbedingungen des Auktionshauses sich nicht auf die Anspr374che des K344ufers wegen falscher Angaben des Verk344ufers 374ber die Mietertr344ge und die Betriebskosten erstreckt. 16 - 8 - 17 Dies ergibt eine Auslegung der Auktionsbedingungen, die der Senat selbst vornehmen kann. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um eine Re-gelung in Allgemeinen Versteigerungsbedingungen, die f374r eine unbestimmte Vielzahl von Grundst374cksauktionen gelten. Solche Klauseln sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von ver-st344ndigen und redlichen Vertragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (Senat, Urteile vom 8. No-vember 2002 - V ZR 78/02, VIZ 2003, 240, 241 und vom 29. Mai 2009 - V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64). F374r einen Haftungsausschluss, der von der ge-setzlichen Regelung abweicht, die die beiderseitigen Interessen angemessen gewichtet, gilt im Zweifel der Grundsatz der engen Auslegung (Senat, Urteil vom 24. Januar 2003 - V ZR 248/02, NJW 2003, 1316, 1317). Vor diesem Hintergrund stellt sich die besondere Regelung in den Aukti-onsbedingungen 374ber die Erkl344rungen zu den Mieten und den Betriebskosten in dem Katalog, die als Angaben und Zusicherungen zugunsten des k374nftigen Er-werbers gelten sollen, als eine Ausnahme von dem zuvor bestimmten allgemei-nen Haftungsausschluss dar. Ein Bieter (und sp344terer K344ufer) wird eine solche Klausel in den Versteigerungsbedingungen so verstehen, dass er auf diese An-gaben des Verk344ufers vertrauen und sein Gebot auf deren Grundlage abgeben darf. 18 2. Soweit das Berufungsurteil einen Anspruch der Kl344gerin auf Teil-r374ckzahlung des Kaufpreises (247 437 Nr. 2 i.V.m. 247 441 Abs. 4 BGB) mangels Verifizierbarkeit eines Minderungsbetrags verneint hat, h344lt es allerdings den Angriffen der Revision nicht stand. 19 a) Richtig ist auch hier der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts, dass eine Minderung des Kaufpreises nach 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB eine Differenz zwischen dem Wert der Sache in mangelfreiem Zustand und ih- 20 - 9 - rem tats344chlichen Wert voraussetzt und daher entf344llt, wenn sich die beiden Werte decken (Jauernig/Chr. Berger, BGB, 13. Aufl., 247 441 Rn. 6; M374nch-Komm-BGB/H.P. Westermann, BGB, 5. Aufl., 247 441 Rn. 13). b) Ohne Erfolg r374gt die Revision, das Berufungsgericht sei seiner Pflicht nicht nachgekommen, bei der Beweisw374rdigung zu pr374fen, ob das Gutachten allgemein anerkannte Grunds344tze f374r die Ermittlung des Verkehrswerts von Grundst374cken beachtet hat (vgl. Senat, Urteile vom 17. Mai 1991 - V ZR 104/90, NJW 1991, 2698 und vom 12. Januar 2001 - V ZR 420/99, NJW-RR 2001, 732, 733). Auch nach den Darlegungen der Revision l344sst sich ein Ver-sto337 gegen diese Pflicht des Tatrichters nicht feststellen. 21 Das Berufungsgericht hat - entgegen der Ansicht der Revision - nicht ver-kannt, dass bei der Wertermittlung im Ertragswertverfahren nach 247 17 WertV nur die nachhaltig erzielbaren Mieteinnahmen zu ber374cksichtigen sind, worunter die Mieten zu verstehen sind, die bei einer ordnungsgem344337en Bewirtschaftung des Grundst374cks in 374berschaubarer Zeit erzielt werden (Senat, Urteile vom 25. Oktober 1996 - V ZR 212/95, NJW 1997, 129, 130 und vom 5. Oktober 2001 - V ZR 275/00, NJW 2002, 208, 212). 22 Die zwischen den Parteien streitige Frage, welche Mieten - hier vor allem bei dem nur teilweise vermieteten, renovierungsbed374rftigen und denkmalge-sch374tzten Fabrikgeb344ude - nachhaltig erzielbar und daher der Ermittlung des Ertragswerts des Grundst374cks zugrunde zu legen sind, ist auch in den Werter-mittlungsvorschriften nur unvollst344ndig geregelt (Garbe, Wertermittlungsreform, S. 36). Von daher widerspricht es auch nicht anerkannten Grunds344tzen der Wertermittlung, wenn das Berufungsgericht - dem Sachverst344ndigen folgend - bei der Ertragswertermittlung die erst nach erheblichen Investitionen zu erwirt-schaftenden Mieten unter Abzug der f374r die Renovierung und die Modernisie- 23 - 10 - rung aufzuwendenden Kosten als nachhaltig erzielbare Einnahmen angesehen hat. 24 c) Mit Erfolg macht die Revision jedoch geltend, dass das Berufungs-gericht sich nicht mit den Einwendungen der Kl344gerin gegen die Grundlagen einer solchen Ermittlung des Ertragswerts des Grundst374cks auseinandergesetzt hat, mit der es die Feststellbarkeit einer Differenz zwischen den Ertragswerten des Grundst374cks mit und ohne den Mangel verneint hat. Die Beweisw374rdigung des Tatrichters kann von dem Revisionsgericht zwar nur darauf 374berpr374ft werden, ob das Berufungsgericht sich dem Gebot des 247 286 ZPO entsprechend mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen um-fassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweisw374rdigung also vollst344ndig und rechtlich m366glich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Er-fahrungss344tze verst366337t (Senat, Urteil vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482). Die Beweisw374rdigung in dem angefochtenen Urteil h344lt jedoch auch diesem beschr344nkten Pr374fungsma337stab nicht stand, weil es an einer Aus-einandersetzung mit den von der Kl344gerin vorgetragenen Beweiseinreden voll-st344ndig fehlt. 25 aa) Die Revision r374gt zu Recht, dass das Berufungsgericht sich mit dem Einwand der Kl344gerin nicht befasst hat, der auf einer hypothetischen Vermie-tung von 80 % der vermietbaren Fl344chen des Fabrikgeb344udes ermittelte Er-tragswert beruhe auf einer irrealen Pr344misse, wenn daf374r Investitionen von 374ber 10 Millionen Euro erforderlich seien, der daraus erzielbare, kapitalisierte Mieter-trag aber auch danach nur 8,8 Millionen Euro betrage. Das Berufungsgericht hat den unter Hinweis auf diese Zahlen erhobenen Einwand der Kl344gerin in sei-nem Urteil nicht erw344hnt, obwohl es sich aufdr344ngt, dass Investitionen in einem solchen Umfang im Hinblick auf den zu erwartenden (geringeren) Ertrag nicht ordnungsgem344337er Bewirtschaftung entsprechen, so dass die mit einem solchen 26 - 11 - Kostenaufwand verbundenen Mieteink374nfte auch keine aus dem Grundst374ck nachhaltig erzielbaren Einnahmen im Sinne des 247 17 WertV sind. 27 bb) Ebenfalls zu Recht beanstandet die Revision, dass es f374r die Be-rechnung der Minderung nach 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB auf die Verh344ltnisse im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ankommt, bei der das Fabrikgeb344ude zu 374ber 80 % leer stand. Dies f374hrt zwar nicht dazu, dass jede k374nftige (hypothetische) Verbesserung der Vermietungssituation bei der Ermittlung der zu vergleichen-den Ertragswerte der verkauften Grundst374cke mit und ohne den Mangel au337er Betracht bleiben m374sste. Ma337gebend sind solche Erwartungen aber nur, wenn sie bereits am Wertermittlungsstichtag Einfluss auf die zu vergleichenden Er-tragswerte des Grundst374cks mit und ohne den Mangel haben. Dazu ist nichts festgestellt. Dass nach den hier zu ber374cksichtigenden Umst344nden (insbeson-dere dem Bauzustand der Geb344ude und der Nachfrage nach Lagerraum) im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von einer sofortigen Verbesserung der Er-tragslage bei der Bewirtschaftung durch einen anderen als die Beklagte auszu-gehen war, d374rfte nach dem von dem Berufungsgericht daf374r f374r erforderlich gehaltenen hohen Investitionsaufwand von 374ber 10 Millionen Euro eher un-wahrscheinlich sein. 3. Die Unvollst344ndigkeiten in der Beweisw374rdigung des Berufungsge-richts betreffen die Grundlagen bei der Ermittlung des Ertragswerts der Geb344u-de. Ihre Beantwortung ist ohne eine dem Tatrichter vorbehaltene erneute Anh366-rung desselben Gutachters (247 411 Abs. 3 ZPO) oder die Einholung eines neuen Gutachtens (247 412 Abs. 1 ZPO) nicht m366glich. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 28 Bei der Bestimmung der f374r die Berechnung einer Minderung zu verglei-chenden Werte des Grundst374cks mit der vereinbarten und mit seiner tats344chli- 29 - 12 - chen Beschaffenheit wird weiter zu ber374cksichtigen sein, in welchem Umfang die leerstandsbezogenen Ertragsausf344lle bei einer den wirklichen Verh344ltnissen Rechnung tragenden Ertragswertermittlung zu ber374cksichtigen sind (vgl. Klei-ber, Verkehrswertermittlung von Grundst374cken, ImmoWertV 247 8 Rn. 255 ff. und 319 ff.). III. F374r die neue Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass der von der Kl344gerin hilfsweise geltend gemachte Schadensersatzanspruch nach 247 437 Nr. 3 i.V.m. 247 311a Abs. 2 Satz 1 BGB nicht mit der Begr374ndung verneint wor-den kann, dass die Kl344gerin - wenn ein Minderwert der Sache wegen des Man-gels nach 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht festzustellen ist - auch keinen Scha-den erlitten habe. 30 a) Das ist bereits im Ausgangspunkt nicht richtig, weil der nach 247 311a Abs. 2 BGB von dem Verk344ufer zu ersetzende Schaden - im Unterschied zu 247 441 BGB - nicht in dem Minderwert der verkauften Sache besteht, sondern durch die Wertdifferenz im Verm366gen des K344ufers zwischen dem hypotheti-schen Verm366gensstand, wenn die Sache bei Gefahr374bergang mangelfrei ge-wesen w344re, und dem Verm366gensstand, wie er sich infolge des Sachmangels tats344chlich darstellt, bestimmt wird (BGH, Urteil vom 19. Mai 1993 - VIII ZR 155/92, NJW 1993, 2103, 2104). 31 Der K344ufer kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er st374nde, wenn der Verk344ufer ordnungsgem344337 erf374llt h344tte und die Sache mangelfrei gewesen w344re (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 2007 - VIII ZR 16/07, BGHZ 174, 290, 293). Besteht der Mangel darin, dass die Ertr344ge geringer und die Be- 32 - 13 - triebskosten einer vermieteten Sache h366her als im Kaufvertrag vereinbart sind, kann der K344ufer die ihm dadurch entstehenden Mehrkosten von dem Verk344ufer als Schadensersatz auch dann beanspruchen, wenn die Voraussetzungen f374r eine Minderung nach 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB nicht verifiziert werden k366nnen. b) Ein Schadensersatzanspruch nach 247 437 Nr. 3, 247 311a Abs. 2 Satz 1 BGB w344re auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Kl344gerin von der Be-klagten die Minderung des Kaufpreises verlangt hat. 33 aa) Allerdings ist streitig, ob die Minderung nach 247 441 Abs. 1 Satz 1 BGB, die abweichend von dem fr374heren Recht ein Gestaltungsrecht des K344u-fers ist (BT-Drucks. 14/6040, S. 234, 235), f374r diesen in dem Sinne bindend ist, dass er - wenn er einmal die Minderung des Preises erkl344rt hat - wegen des Mangels von dem Verk344ufer nicht mehr Schadensersatzanspruch statt der Leis-tung gem344337 247 281 BGB verlangen kann (so Palandt/Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., 247 441 Rn. 8; PWW/D. Schmidt, BGB, 5. Aufl., 247 441 Rn. 6; Staudin-ger/Matuschke-Beckmann, BGB [2004], 247 441 Rn. 1; L366gering, MDR 2009, 664, 666; a.A. f374r die Zul344ssigkeit eines Wechsels zum Schadensersatzanspruch: M374nchKomm-BGB/H.P. Westermann, 5. Aufl., 247 437 Rn. 51; OLG Stuttgart, ZGS 2008, 479, 480; Berscheid, ZGS 2009, 17, 18; Derleder, NJW 2003, 998, 1002; Wertenbruch, JZ 2002, 862, 863; f374r eine gleichzeitige Geltendmachung von Minderung und sog. kleinem Schadensersatz: Bamberger-Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., 247 437 Rn. 164; Erman/Grunewald, BGB, 12. Aufl., 247 437 Rn. 48; Althammer/L366hnig, AcP 202 [2002], 520, 540). 34 bb) Diese Rechtsfrage braucht hier nicht generell entschieden zu wer-den. Jedenfalls dann, wenn die Minderung fehlschl344gt, weil der Betrag der Min-derung in Anwendung der in 247 441 Abs. 3 Satz 1 BGB bestimmten Berech-nungsmethode nicht ermittelt werden kann, ist der K344ufer, der infolge des Man-gels tats344chlich einen Verm366gensschaden erlitten hat, berechtigt, seinen Scha- 35 - 14 - den im Wege des kleinen Schadensersatzes geltend zu machen, auch wenn er bereits die Minderung erkl344rt hat. Andernfalls w374rde n344mlich der Zweck der Vor-schriften 374ber die Gew344hrleistung des Verk344ufers bei einem Mangel insgesamt verfehlt, weil der Verk344ufer den vollen Kaufpreis behielte, obwohl er seine Ver-pflichtung zur mangelfreien Leistung nach 247 433 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht erf374llt hat, der K344ufer dagegen keinen Ausgleich bek344me, obwohl er durch den Man-gel eine Verm366genseinbu337e erlitten hat. Kr374ger Lemke Schmidt-R344ntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.01.2008 - 23 O 70/07 - KG Berlin, Entscheidung vom 23.11.2009 - 22 U 32/08 -
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