BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 228/12 vom 10. Oktober 2013 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. Oktober 201 3 durch den Richter Dr. Eick, die Richterin Safari Chabestari und die Richter Kosziol , Dr. Kar tzke und Prof. Dr. Jurgeleit beschlossen: Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozesskostenh ilfe für das Revisionsverfahren unter Beiordnung von Rechtsanwäl tin Dr. A . wird abgelehnt. Gründe: I. Das Landgericht hat entsprechend dem Antrag des Klägers die ursprün g- liche Beklagte und spätere Insolvenzschuldnerin verurteilt, an den Kläger 1 Mio. len. Deren Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die ursprüngliche Beklagte hat gegen das Urteil des Berufungsgerichts Revision eingelegt. M it Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - B. vom 20. De - zember 2012 ist - vor Ablauf der verlän gerten Frist zur Begründung der Revis i- on - das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ursprünglichen Beklagten eröffnet und der Beklagte zum Verwalter in dem Insolvenzverfahren über deren Vermögen bestellt worden. Dieser beantragt nunmehr , ihm für das Revision s- 1 2 3 - 3 - verfahren Prozesskostenhilfe unter Beiordnung einer beim Bundesgerichtshof zu gelassenen Rechtsanwältin zu bewilligen. II. Di e Vorausse tzungen für die Bewilligung der beantragten Pro zessko s- tenhilfe liege n nicht vor, weil die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine hinre i- ch ende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 116 Satz 2, § 114 Satz 1 letzter Halbsatz ZPO). 1. Grundsätzlich kommt im Streitfall die Aufnahme des unterbrochen en Revis i onsverfahrens durch den Beklagten als Verwalter nach § 180 Abs. 2 i.V.m. § 179 Abs. 2 InsO in Betracht, wobei sich das Rechtsschutzziel des Kl ä- gers in die Feststellung der ausgeurteilten Forderung zur Tabelle verwandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Juli 2008 - IX ZR 150/05, NZI 2008, 681 Rn. 12) und die beabsichtigte Rechtsverteidigung seitens des Beklagten dahingehen müsste , die Feststel lung der ausgeurte ilten Forderung zur Tabelle abzuwehren. 2. D ie Ausfü hrungen des Berufungsgerichts zur liquidationslosen Vollb e- endigung der M . AG & Co. KG inf olge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhandk ommanditistin , der G. GmbH, und deren i n- solvenzbedingten Ausscheidens aus der genannten Kommanditgesellschaft lassen entgegen der Auffassung des Beklagten keine Rechtsfehler erkennen . Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur liquidationslosen Vollbeendigung der M . AG & Co. KG infolge der Erö ffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Treuhandkommanditistin und deren insolvenzbedingten Au s- scheidens aus der genannten Kommanditgesellschaft stehen im Einklang mit dem vom Berufungsgericht zitierten Urteil des Bundesver waltungsgerichts 4 5 6 - 4 - ( BV erwGE 140, 142 Rn. 12 - 20 ) , das sich mit der liquidationslose n Vollbeend i- gung gerade der M . AG & Co. KG befasst. Im Streitfall kann offenbleiben, w ie zu entscheiden ist, wenn gleichzeitig über das Vermögen sämtlicher Gesel l- schafter das Insolvenzverfahren er öffnet wird, so dass bei einschränkungsloser Anwendung des § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HGB kein Gesellschafter mehr vo r- handen wäre, der als Gesamtrechtsnachfolger der Gesellschaft neuer Unte r- nehmensträger werden könnte . Denn ein solcher Fall einer Simultanin solvenz liegt hier nicht vor (vgl. BVerwGE 140, 142 Rn. 20). 3. Auch i m Übrigen bietet die beabsichtigte Rechtsverteidigung keine hi n- reichende Aussicht auf Erfolg. a) Soweit das Berufungsgericht die ursprüngliche Beklagte als Handel s- vertreterin eing estuft hat, lässt dies unter Berücksichtigung der vom Berufung s- gericht herangezogenen Bestimmung in § 4 Abs. 1 des Emissions - Dienstleistungsvertrags vom 15. März 2004 keine Rechtsfehler erkennen. b) Recht s fehlerfrei hat das Berufungs gericht eine objekti v feststehende , mindest ens hälftige Nichtausführung der vermittelten Geschäfte (§ 87a Abs. 3 HGB) , auf die sich das Provisionsrückzahlungsverlangen bezieht, im Hinblick auf die vorgesehene Mindestbeteiligungsdauer der Treuge ber angenommen. Es kann dahinste hen, ob von einer derartigen Nichtausführung der vermittelten Geschäfte bereits wegen der - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts best andskräftigen - Verfügung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsau f- sicht (im Folgenden: BaFin) v om 15. Juni 2005 auszugehen ist , mit der der M. AG & Co. KG untersagt worden ist , auf der Grundlage von Verträgen über tre u- händerische Beteiligungen Gelder von Anlegern ent gegenzunehmen, und mit der die unverzügliche Abwicklung der unerlaubt betriebenen Finanzkommiss i- onsge schäfte angeordnet worden ist . Das Berufungsurteil wird insoweit jede n- 7 8 9 - 5 - falls durch die Ausführungen zur liquidationslo sen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Ausscheidens der Treuhandkommanditistin, der G. GmbH, ge tragen . c) Keine Rechtsfehler lässt auch die Würdigung des Berufungsgerichts erkennen, dass die genannte Nichtausführung der vermittelten Geschäfte auf Umständen beruht, die weder von der M. AG & Co. KG noch vom Kläger zu vertreten sind. aa) Zu vertreten hat der Unternehmer die Umstände, auf denen die Nichtausführung des Geschäfts beruht, wenn ihm oder seinen Erfüllungsgehi l- fen insoweit persönliches Verschulden zur Last fällt (§§ 276, 278 BGB), darüber hinaus auch solche Umstände , die seinem unternehmerischen ode r betriebl i- chen Risikobereich zuzuordnen sind (vgl. BGH, Urteil vom 5 . März 20 08 - VIII ZR 31/07, NJOZ 2008, 24 49 Rn. 18 m.w.N.). Nicht zu vertreten hat der Unternehmer Umstände, die nicht seinem unternehmerischen oder betriebl i- chen Risikobereich zuzuordn en sind , wie etwa unv orhersehbare Betriebsst ö- rungen oder ( rechtswidrige ) Eingriffe von hoher Hand (vgl. Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Vertriebsrechts, Band 1, 4. Aufl., Kap. V, Rn. 461 ; Emde, Vertriebsrecht, 2. Aufl., § 87a Rn. 78). Maßgebend sind d ie jeweiligen Umstände des Einzelfalls (vgl. Löwisch in Ebenroth/Boujong /Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 87a Rn. 23; MünchKommHGB/von Hoyningen - Huene, 3 . Aufl., § 87a Rn. 53). bb) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts liegt der Grund für die Nich tausführung der vermittelten Geschäfte in den an die M. AG & Co. KG und die G. GmbH gerichteten Untersagungsverfügungen der BaFin vom 15. Juni 2005, die unter anderem zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedingten Aussch eidens der Treuhandkomma n- 10 11 12 - 6 - ditistin , der G. GmbH , geführt haben. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die genannten Untersagungsverfügungen vom 15. Juni 2005 als materiell rechtswidrig eingestuft. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsg e- richts si nd Tätigkeiten der beanstandeten Art keine Finanzkommissionsgeschä f- te im Sin ne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG (vgl. B VerwG, NVwZ - RR 2009, 980 Rn. 27 ff. ). Dem hat sich der Bundesgerichtshof für das hier verfahrensg e- genständliche Modell angeschlossen (vgl. BGH, Urteil vom 7. De zember 2009 II ZR 15/08, NJW 2010, 1077 Rn. 14 f.). Die Erwägung des Berufungsgerichts, dass ein derartiges rechtswidriges behördliches Einschreiten nicht dem allg e- meinen Unternehmerrisiko zuzurechnen ist, ist nicht zu beanstanden. Der Strei t fall ist entgegen der Auffassung des Beklagten signifikant anders gelagert als der dem Urtei l des Bundesgerichtshofs vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, NJOZ 2008, 2 449 zugrunde liegende Fall. In dem letztgenannten Fall hatte die BaFin ein Veräußer ungs - und Zahlungsverbot gegen die als Unte rnehmer im Sinne von § 87a Abs. 3 HGB fungierende Bank erlassen, nachdem diese in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten war. Der Bundesgerichtshof hat bei di e- ser Lage die vom Berufungsgericht vertretene Auffassu ng für rechtens erachtet, dass die Zahlungsschwierigkeiten der Bank und die daraufhin ergriffenen Zwangsmaßnahmen der genannten Anstalt, die dazu führten, dass die Sparve r- träge von der Bank nicht weiter ausgeführt werden konnten und die Bankku n- den ihre Zah lungen einstellten, in den Risikobereich der Bank fallen und damit von ihr zu vertreten sind (vgl. BGH, Urteil vom 5. März 2008 - VIII ZR 31/07, aaO Rn. 17). Im Streitfall haben hinge gen nach den Feststellungen des Ber u- fungsgerichts erst die rechtwidrigen Untersagungsverfügungen der BaFin zur liquidationslosen Vollbeendigung der M. AG & Co. KG infolge insolvenzbedin g- ten Ausscheidens der Treuhandkommanditistin, der G. GmbH , geführt. E s ist im Übrigen nicht ersichtlich, dass die M. AG & Co. KG oder der Kläger die Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der G. GmbH, die die liqu i- - 7 - dationslose Vollbeendigung der M. AG & Co. KG nach sich zog, hätten verhi n- dern können . d) Di e tatrichterliche Auslegung der im Emissions - Dienstleistungsvertrag vom 15. M ärz 2004 getroffenen Regelungen seitens des Berufungsgericht s, wonach etwaige R ückzahlungsansprüche nach § 87a Abs. 3 HGB nicht ausg e- schlossen sind , ist revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbar (vgl. BGH, U r- teil vom 12. November 2008 - VIII ZR 170/07 , BGHZ 178 , 307 Rn. 12 m.w.N.). Rechtsfehler sind insoweit nicht erkennbar. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, wonach die Parteien des Emissions - Dienstleistungsvertrag s vom 15. März 2004 keine vom Vertragswortlaut a bwe i- chende Einigung hinsich tlich des Ausschlusses etwaiger Rückzahlungsanspr ü- che nach § 87a Abs. 3 HGB getroffen haben, und hinsichtlich der Würdigung, dass dem Anspruch des Klägers nicht der Einwand der Treuwidrigkeit entg e- gensteht. e) Soweit das Beru fungsgericht ausgeführt hat, dass die Verjährung der Provisionsrückzahlungsansprüche durch die Klageerhebung im Jahr 2008 rechtzeitig gehemmt wurde, lässt dies ebenfalls keine Rechtsfehler erkennen. 4. Nach dem Vorstehenden kann offenbleiben, ob dem Bek lagten Pr o- zesskostenhilfe auch deshalb nicht bewilligt werden kann, weil den übrigen In - 13 14 15 - 8 - solvenzgläubigern im Insolvenzverfahren auf Beklagtenseite als am Gege n- stand des Rechtsstreit s wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Kosten des Revisionsverf ahrens aufzubr ingen (vgl. § 116 Satz 1 Nr. 1 ZPO) . Eick Safari Chabestari Kosziol Kartzke Jurgeleit Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 06.08.2009 - 21 O 3378/07 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 18.07.2012 - 2 U 204/09 -
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