BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VIII ZR 229/04 vom 7. Juni 2006 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Vorsitzende Richterin Dr. Deppert und die Richter Dr. Leimert, Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterin Hermanns am 7. Juli 2006 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin, der stattgege-ben wird, wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Th374ringer Oberlan-desgerichts in Jena vom 12. Juli 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Der Streitwert f374r das Beschwerdeverfahren wird auf 28.462,48 200 festgesetzt. Gr374nde: I. Die Kl344gerin verlangt von dem Beklagten aus zwischen ihnen geschlos-senen Essenslieferungsvertr344gen die Nachzahlung des Differenzbetrages zwi-schen einer Mehrwertsteuer von 7% und einer solchen von 16% f374r das Jahr 1999. 1 - 3 - Im Jahr 1999 stellte die Kl344gerin dem Beklagten f374r ihre Essenslieferun-gen auf der Basis einer Mehrwertsteuer von 7% einen Betrag von 53.233,76 DM in Rechnung, den der Beklagte auch bezahlte. Das Finanzamt S. stellte am 28. Juni 2001 fest, dass f374r die Essenslieferungen 16% Mehrwertsteuer zu bezahlen war. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2001 374ber-sandte die Kl344gerin dem Beklagten deshalb eine Nachberechnung der Mehr-wertsteuer f374r das gesamte Jahr 1999 in H366he von 68.443,40 DM. Wegen die-ser Forderung beantragte die Kl344gerin am 31. Dezember 2001 gegen den Be-klagten den Erlass eines Mahnbescheids, gegen den der Beklagte Widerspruch erhob. 2 Die Kl344gerin hat behauptet, der Beklagte habe die Essenslieferung 366f-fentlich ausgeschrieben und die Ausschreibungsunterlagen erstellt, in welche die Kl344gerin dann handschriftlich die einzelnen Preise sowie die sich daraus ergebende H366he der in den Unterlagen vorgegebenen Mehrwertsteuer von 7% eingetragen habe. Der Beklagte hat demgegen374ber behauptet, die Mehr-wertsteuer sei von ihm nicht vorgegeben worden; beide Parteien h344tten sich keine Gedanken 374ber die Mehrwertsteuerh366he gemacht, sich vielmehr auf Brut-topreise und nicht auf Nettopreise zuz374glich gesetzlicher Mehrwertsteuer geei-nigt. 3 Mit Urteil vom 5. Februar 2004 hat das Landgericht der Klage in H366he ei-nes Betrages von 28.462,48 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 16. Januar 2002 stattgegeben und sie im 334brigen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde. 4 - 4 - II. 5 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: 6 Der Kl344gerin stehe kein Anspruch auf die geltend gemachte Differenz zwischen der gezahlten Mehrwertsteuer in H366he von 7% und der geforderten Mehrwertsteuer in H366he von 16% zu. Die von dem Beklagten erhobene Einrede der Verj344hrung stehe der Geltendmachung der Forderung zwar nicht entgegen. Der Kl344gerin stehe aber aus keinem Rechtsgrund ein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Mehrwertsteuerdifferenz zu. Zwischen den Parteien seien Bruttopreise vereinbart worden. Die Frage, wer eine Umsatzsteuer zu tragen habe, sei zwischen den Parteien nicht verhandelt worden. Die Voraus-setzungen f374r eine erg344nzende Vertragsauslegung seien nicht gegeben. Von den Parteien sei eine Mehrwertsteuer unterstellt und in den Vertrag der Kl344gerin aufgenommen worden. Die Kl344gerin habe sich aber 374ber die H366he der von ihr zu entrichtenden Mehrwertsteuer geirrt. Das falle in ihren Risikobereich. Der Beklagte sei der Behauptung, es habe ein beiderseitiger Irrtum 374ber die Mehr-wertsteuerpflicht vorgelegen, stets entgegengetreten. Die - hinsichtlich des Vor-liegens eines gemeinschaftlichen Irrtums, der der Klage unter dem Gesichts-punkt der erg344nzenden Vertragsauslegung zum Erfolg verhelfen k366nnte - be-weisbelastete Kl344gerin habe f374r ihre gegenteilige Behauptung Beweis nicht bzw. nicht rechtzeitig angetreten. Das gelte insbesondere f374r die bestrittene Behauptung der Kl344gerin, der Beklagte habe im Rahmen der 366ffentlichen Aus-schreibung auch die H366he der Mehrwertsteuer vorgegeben. Das Vorbringen und die Beweisantritte in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 28. Juni 2004 h344tten nicht ber374cksichtigt werden d374rfen. Soweit die Kl344gerin geltend mache, der Senat h344tte ihr, weil er erst in der m374ndlichen Verhandlung vom 21. Juni 2004 auf die m366gliche Erheblichkeit des entsprechenden Vortrags und die Beweisf344lligkeit der Kl344gerin hingewiesen habe, Gelegenheit zur 304u337erung - 5 - hierzu einr344umen m374ssen, so sei dies zwar grunds344tzlich zutreffend. Indessen habe die anwaltlich vertretene Kl344gerin hierzu in der m374ndlichen Verhandlung Gelegenheit gehabt. Sie habe in der Verhandlung aber weder zu erkennen ge-geben, dass sie sich zu diesem Hinweis 374berhaupt noch 344u337ern wolle, noch geltend gemacht, eine 304u337erung sei ihr nicht m366glich oder zumutbar. Schlie337-lich habe sie auch keinen Schriftsatznachlass beantragt. II. Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revision ist begr374ndet. Das angegriffene Urteil verletzt den Anspruch der Kl344gerin auf recht-liches Geh366r aus Art. 103 Abs. 1 GG. Das Berufungsgericht h344tte bei rechtm344-337iger Aus374bung seines Ermessens nach dem Vortrag der Kl344gerin in dem Schriftsatz vom 28. Juni 2004 die Verhandlung wiederer366ffnen m374ssen (247 156 Abs. 1 ZPO). Aus diesem Grund ist das angefochtene Urteil gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, und der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. 7 1. Art. 103 Abs. 1 GG gew344hrleistet den an einem gerichtlichen Verfah-ren Beteiligten das Recht, sich zu dem einer gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt und zur Rechtslage zu 344u337ern. Diese M366glich-keit ist der Kl344gerin nicht in ausreichendem Ma337e einger344umt worden. 8 Wie das Berufungsgericht allerdings zutreffend ausf374hrt, ist der anwalt-lich vertretenen Kl344gerin in der m374ndlichen Verhandlung zun344chst hinreichend Geh366r gegeben worden. Sie hatte Gelegenheit, zu der von der Vorinstanz ab-weichenden Rechtsansicht des Berufungsgerichts Stellung zu nehmen und den danach nunmehr erforderlichen Beweis anzutreten; darauf, dass ein solches Beweisangebot fehlte, hat das Berufungsgericht sie aufmerksam gemacht. Wenn sie nicht zu erkennen gegeben hat, dass sie sich zu dem Hinweis 344u337ern 9 - 6 - wollte oder sich hierzu im Augenblick au337erstande sah, hat das Gericht nicht fehlerhaft gehandelt, als es die m374ndliche Verhandlung geschlossen und einen Termin zur Verk374ndigung einer Entscheidung anberaumt hat, ohne der Kl344gerin die Einreichung eines Schriftsatzes vorzubehalten. Nach 247 139 Abs. 5 ZPO war es Sache der Kl344gerin, einen Antrag auf Schriftsatznachlass zu stellen, um den Beweisantritt in einem ihr nachzulassenden Schriftsatz vorzubringen, der nach 247 296 a Satz 2 ZPO zu ber374cksichtigen gewesen w344re. 2. Das Berufungsgericht w344re jedoch im Rahmen des ihm nach 247 156 Abs. 1 ZPO einger344umten Ermessens verpflichtet gewesen, die m374ndliche Ver-handlung wiederzuer366ffnen, um das Vorbringen der Kl344gerin in dem nachge-reichten Schriftsatz vom 28. Juni 2004 noch ber374cksichtigen zu k366nnen. Nach-dem die Kl344gerin Fotokopien des von dem Beklagten herr374hrenden Ausschrei-bungsangebotes f374r den Vertrag 1993 vorgelegt hatte, wurde offenbar, dass die Mehrwertsteuer zus344tzlich zu dem Grundpreis berechnet werden sollte. Die Kl344gerin hat in dem Schriftsatz vorgetragen, dass die Angabe von 7 % Mehr-wertsteuer Teil der vom Beklagten erstellten Ausschreibungsunterlagen war und deshalb ein beiderseitiger Irrtum 374ber die H366he der Umsatzsteuer vorliege, und sie hat hierf374r Beweis durch Vernehmung zweier Zeugen angeboten. Zu-dem hei337t es in den vom Beklagten formulierten und von der Kl344gerin nunmehr in Fotokopie eingereichten Vertragsbedingungen: 10 "F374r die am Schluss des Angebotes anzugebende Mehrwertsteuer ist der zum Zeitpunkt des Angebotes g374ltige Steuersatz anzuset-zen. 304ndert sich der Steuersatz, so gilt f374r die Abrechnung der Leistung der zum Zeitpunkt der Ausf374hrung g374ltige Steuersatz". Danach war es 374bereinstimmender Wille der Parteien, dem Beklagten die von der Kl344gerin zu entrichtende Mehrwertsteuer zus344tzlich zu dem Grund- 11 - 7 - preis aufzuerlegen, so dass die Berechnung der Mehrwertsteuer mit 7 % auf einem beiderseitigen Kalkulationsirrtum, jedenfalls aber auf einem dem Beklag-ten offen gelegten und damit beachtlichen Irrtum der Kl344gerin beruhte, der sie zu einer Nachforderung der Mehrwertsteuerdifferenz aus dem Gesichtspunkt der erg344nzenden Vertragsauslegung berechtigte. Somit ergibt sich unter He-ranziehung des Schriftsatzes vom 28. Juni 2004, dass der Beklagte im gesam-ten vorangegangenen Verfahren unter Versto337 gegen 247 138 ZPO die Behaup-tungen der Kl344gerin zur vereinbarten Mehrwertsteuer bestritten und der Wahr-heit zuwider behauptet hatte, es seien Bruttopreise vereinbart gewesen und die Mehrwertsteuer habe f374r ihn keine Rolle gespielt. Die Annahme des Berufungs-gerichts, das blo337e Bestreiten seitens des Beklagten sei zul344ssig gewesen, er-wies sich daher im Nachhinein als unzutreffend, weil er wider besseres Wissen ohne R374cksicht auf seine eigenen Unterlagen vorgegeben hatte, die Behaup-tungen der Kl344gerin seien unrichtig. Unter diesen Umst344nden konnte das dem Berufungsgericht nach 247 156 Abs. 1 ZPO einger344umte Ermessen zur Wiederer-366ffnung der Verhandlung rechtsfehlerfrei nur dahingehend ausge374bt werden, dass es das Verfahren unter Ber374cksichtigung des Schriftsatzes vom 28. Juni 2004 fortgesetzt h344tte. III. Die Verletzung der Kl344gerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Geh366r f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und 12 - 8 - zur Zur374ckverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. Dr. Deppert Dr. Leimert Dr. Wolst Dr. Frellesen Hermanns Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 05.02.2004 - 9 O 878/03 - OLG Jena, Entscheidung vom 12.07.2004 - 9 U 204/04 -
Full & Egal Universal Law Academy