BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 229/05 Verk374ndet am: 11. Januar 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja MaBV 247 12, 247 7 Abs. 1 Satz 2, 247 2 Abs. 4 Satz 3 Die in einem Bautr344gervertrag enthaltene Klausel "Die B374rgschaft f374r den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt" verst366337t gegen 247 12, 247 7 Abs. 1 Satz 2, 247 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV und ist daher unwirksam. BGH, Urteil vom 11. Januar 2007 - VII ZR 229/05 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 31. August 2005 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz wegen Nichter-f374llung eines Bautr344gervertrags. 1 Die Beklagte ver344u337erte an die Kl344gerin am 17. April 2003/27. Mai 2003 eine Eigentumswohnung in B. zum Preis von 385.000 200. Sie verpflichtete sich in Nr. 3.2.1. des Vertrags zur Durchf374hrung von "Sanierungsarbeiten im Sonderei-gentum" bis sp344testens 31. Dezember 2003. Vom Erwerbspreis entfielen auf den Sanierungsanteil 269.500 200. 2 - 3 - Der Vertrag sah in Nr. 3.2.3.1. eine 204rechtliche Sicherung223 entsprechend 247 3 der MaBV vor. Diese sollte nach Nr. 3.2.3.2. von der Beklagten nach ihrer Wahl dadurch ersetzt werden k366nnen, dass sie dem Erwerber Sicherheit im Sinne der 247247 7 und 2 MaBV f374r alle etwaigen Anspr374che auf R374ckgew344hr des geleisteten Erwerbspreises stellt. Der Erwerber sollte zur R374ckgabe der Sicher-heit verpflichtet werden, wenn eine Notarbest344tigung zur 204rechtlichen Siche-rung223 nach Nr. 3.2.3.1. ergeht. 3 Ferner sah Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags vor: 4 "Die B374rgschaft f374r den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar verwahrt. Die Aush344ndigung der B374rgschaft an eine endfinanzie-rende Bank kann durch den Notar erfolgen 205" In Nr. 3.2.3.3. war die Zahlung nach Bautenstand in sieben Teilbetr344gen vereinbart. Die erste Rate von 30 % sollte "sofort nach Notarschreiben gem344337 Nr. 3.2.3.1. wie nachstehend" erfolgen. Nr. 3.2.4. sah unter anderem vor: 5 "Zahlungsverzug hemmt die Frist zur Objektherstellung." Die Beklagte 374bergab dem Notar zur Sicherung der Erwerbspreiszahlung eine Bankb374rgschaft. Der Notar teilte dies der Kl344gerin am 8. September 2003 mit. Am 21. November 2003 forderte die Beklagte die Kl344gerin zur Zahlung der ersten Rate innerhalb von acht Tagen auf. Die Kl344gerin zahlte nicht. Sie ver-langte am 24. November 2003 und am 3. Dezember 2003 schriftlich Auskunft zur definitiven Bezugsfertigkeit der Wohnung. Die Beklagte teilte mit, dass sie sich au337erstande sehe, die Einheit der Kl344gerin zum Ende des Jahres 2003 fertig zu stellen. Es werde mit der Fertigstellung Ende Mai 2004 gerechnet. Die Kl344gerin erkl344rte hierauf den R374cktritt vom Vertrag. 6 - 4 - Das Landgericht hat der auf Zahlung von Schadensersatz in H366he von 62.309,04 200 gerichteten Klage in H366he eines Teilbetrages von 42.638,02 200 stattgegeben. 7 8 Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landge-richtliche Urteil abge344ndert und die Klage abgewiesen. 9 Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wie-derherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 10 I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Kl344gerin sei sp344testens Anfang Dezember 2003 mit der ersten Kaufpreisrate in Verzug geraten. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Fertigstellungsfrist gem344337 Nr. 3.2.4. des Vertrags ge-hemmt gewesen sei. 11 Das Schreiben vom 21. November 2003 habe den Verzug der Kl344gerin hinsichtlich der Zahlung der ersten Rate begr374ndet. F374r die Zahlung habe es nicht eines Notarschreibens nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags bedurft, weil die Be-klagte von der M366glichkeit der Nr. 3.2.3.2. Gebrauch gemacht habe. Da der No- 12 - 5 - tar die Stellung der B374rgschaft am 8. September 2003 mitgeteilt habe, sei die erste Rate f344llig gewesen. Die Regelung in Nr. 3.2.3.2., dass die B374rgschaft beim Notar verwahrt werde, gen374ge den Anforderungen der 247247 7, 2 MaBV. In der Literatur werde es unbestritten und 374berzeugend als zul344ssig angesehen, dass der Notar die B374rgschaft f374r den Erwerber verwahre, wenn diese Aufbe-wahrung allein nach den Weisungen des Erwerbers erfolge. Dies sei hier ge-schehen. Die vereinbarte Aush344ndigung an die endfinanzierende Bank wider-spreche dem nicht, weil die Kl344gerin selbst vorgetragen habe, dass sie sich die-ser gegen374ber verpflichtet habe, die Sicherheit auszuh344ndigen. Unsch344dlich sei, dass im Vertrag die ausdr374ckliche Bestimmung fehle, dass die Verwahrung der B374rgschaftsurkunde allein nach den Weisungen des Erwerbers zu erfolgen habe. II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung im wesentlichen Punkt nicht stand. 13 Die Kl344gerin befand sich nicht gem344337 Nr. 3.2.4. des Vertrags mit der ers-ten Zahlungsrate in Verzug. Die F344lligkeit ist nicht durch Stellen einer B374rg-schaft gem344337 Nr. 3.2.3.2. und ihre Verwahrung beim Notar eingetreten. Die vereinbarte Verwahrung der B374rgschaftsurkunde beim Notar entspricht nicht den Anforderungen des 247 7 Abs. 1 Satz 2, 247 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV. Die Ver-tragsklausel in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 ist insofern gem344337 247 12 MaBV unwirksam. 14 1. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, dass die Vertragsgestaltung in den Nr. 3.2.3.1. und 3.2.3.2 unklar ist. 15 Auch wenn man zugunsten der Revision unterstellt, dass es sich bei den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien um von der Beklagten gestellte All- 16 - 6 - gemeine Gesch344ftsbedingungen handelt, ergeben sich keine Zweifel bei der Auslegung dieser Vertragsklauseln, die zulasten der Beklagten gingen und zur Folge h344tten, dass der Eintritt der F344lligkeit nur nach Nr. 3.2.3.1. des Vertrags zu beurteilen w344re. Die Vertragsklauseln orientieren sich an der Systematik der MaBV und bezeichnen mit der "rechtliche(n) Sicherung" in Nr. 3.2.3.1. in Ver-bindung mit Nr. 3.2.3.3. des Vertrags die Sicherungspflichten des Bautr344gers nach 247 3 Abs. 1, 2 MaBV und mit wirtschaftlicher Sicherung ("also durch B374rg-schaft/Sicherheitsleistung" gem344337 Nr. 3.2.3 des Vertrags ) die B374rgschaft "im Sinne der 247247 7 und 2 MaBV". Sie sind aus der ma337geblichen Sicht des Erkl344-rungsempf344ngers nicht zweifelhaft. Das Berufungsgericht hat bei ihrer Ausle-gung nicht gegen 247 305 c Abs. 2 BGB versto337en. 2. Die Revision beanstandet jedoch zu Recht die Ansicht des Berufungs-gerichts, die in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Notarvertrags vereinbarte Verwahrung der B374rgschaft sei nicht gem344337 247 12, 247 7 Abs. 1 Satz 2, 247 2 Abs. 4 Satz 3 MaBV unwirksam. 17 a) Gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV sind Gewerbetreibende im Sinne des 247 34c Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchstabe a der Gewerbeordnung, die dem Auftrag-geber Eigentum an einem Grundst374ck zu 374bertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu 374bertragen haben, von den Verpflichtungen des 247 3 Abs. 1 und 2 MaBV, des 247 4 Abs. 1 MaBV und der 247247 5 und 6 MaBV, die 374brigen Ge-werbetreibenden im Sinne des 247 34c Abs. 1 der Gewerbeordnung von den Ver-pflichtungen des 247 2 MaBV, des 247 3 Abs. 3 MaBV und der 247247 4 bis 6 MaBV frei-gestellt, sofern sie Sicherheit f374r alle etwaigen Anspr374che des Auftraggebers auf R374ckgew344hr oder Auszahlung seiner Verm366genswerte im Sinne des 247 2 Abs. 1 Satz 1 MaBV geleistet haben. Nach 247 7 Abs. 1 Satz 2 MaBV gilt 247 2 Abs. 2, Abs. 4 Satz 2 und 3 MaBV entsprechend. Danach hat der Gewerbetreibende dem Auftraggeber die zur unmittelbaren Inanspruchnahme von Sicherheiten 18 - 7 - und Versicherungen erforderlichen Urkunden auszuh344ndigen, bevor er Verm366-genswerte des Auftraggebers erh344lt oder zu deren Verwendung erm344chtigt wird. 19 Hiervon abweichend haben die Parteien in Nr. 3.2.3.2. des Vertrags ver-einbart, dass die B374rgschaft nicht an den Erwerber ausgeh344ndigt, sondern vom Notar verwahrt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ersetzt eine auf dieser Vertragsklausel beruhende Verwahrung durch den Notar nicht die in der MaBV vorgesehene Aush344ndigung an den Erwerber. b) Eine vereinbarte Verwahrung durch den Notar kann nur dann rechtlich der Aush344ndigung an den Erwerber gleichgesetzt werden, wenn der jederzeiti-ge Zugriff des Erwerbers auf die Urkunde gew344hrleistet ist, dieser also durch die Verwahrung beim Notar in keine schlechtere Rechtsposition versetzt wird als bei der unmittelbaren Aush344ndigung der B374rgschaftsurkunde. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich aus der Vereinbarung eindeutig und f374r den Erwerber unmittelbar einsichtig ergibt, dass der Notar die Urkunde treuh344nderisch f374r ihn verwahren soll, allein an seine Weisungen gebunden ist und der Verpflichtung unterliegt, die Urkunde auf sein Verlangen jederzeit an ihn herauszugeben. Die Herausgabe darf nicht von irgendwelchen Einschr344nkungen abh344ngig gemacht werden, wie etwa der Darlegung von gesicherten B374rgschaftsanspr374chen, des vorherigen Nachweises der Erwerbspreiszahlung oder dem Einverst344ndnis des Bautr344gers und darf auch keinem Zur374ckbehaltungsrecht des Notars ausge-setzt sein (vgl. Pause, Bautr344gerkauf und Baumodelle, 4. Aufl. Rdn. 351 m.w.N.; Basty, Der Bautr344gervertrag, 5. Aufl. Rdn. 586 m.w.N.; Kutter, Beck'-sches Notarhandbuch A. II. Rdn. 79; Marcks, MaBV, 7. Aufl., 247 7 Rdn. 9; Diet-rich, MittBayNotO 1992, 178, 179). Ohne eine solche eindeutige Vereinbarung ist f374r den Erwerber nicht hinreichend klargestellt, dass ihm und nicht etwa dem 20 - 8 - Bautr344ger die in 247247 688 ff. BGB geregelte Rechtsposition des Hinterlegers un-eingeschr344nkt zusteht, insbesondere der Herausgabeanspruch des 247 695 BGB. 21 c) Den insoweit zu stellenden Anforderungen gen374gt die vereinbarte Verwahrung in Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 des Vertrags nicht. Aus der Formulierung 204Die B374rgschaftsurkunde f374r den Erwerber wird bei dem amtierenden Notar ver-wahrt223 wird nicht hinreichend deutlich, dass der Notar allein als Treuh344nder des Erwerbers verwahrt und die Urkunde auf dessen einseitiges Verlangen jederzeit herauszugeben ist. Nicht gefolgt werden kann der Erw344gung des Berufungsge-richts, es sei unproblematisch, dass dies nicht ausdr374cklich im Vertrag stehe; denn f374r den Notar, der die Verwahrung auszuf374hren habe, sei als Fachmann offensichtlich, dass der Vertrag der Makler- und Bautr344gerverordnung unterfalle und die von den Vertragsparteien gewollte Verwahrung den Vorgaben dieser Verordnung zu folgen habe. Es kommt insoweit nicht auf die Sicht des Notars, sondern darauf an, dass dem Erwerber ohne weiteres seine Rechtsposition vor Augen steht. d) Da somit die vereinbarte Verwahrung beim Notar einer Aush344ndigung der Urkunde an den Erwerber nicht gleichsteht, ist die Vereinbarung unwirksam. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Abschlagszahlungsvereinba-rung in einem Bautr344gervertrag insgesamt nichtig ist, wenn sie zu Lasten des Erwerbers von 247 3 Abs. 2 MaBV abweicht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250). Dies beruht darauf, dass 247 12 MaBV dem Gewerbetreibenden verbietet, seine Verpflichtungen nach den 247247 2 bis 8 MaBV auszuschlie337en oder zu beschr344nken. Ein Versto337 gegen 247 3 Abs. 2 MaBV hat die Nichtigkeit der Klausel gem344337 247 134 BGB zur Folge (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, aaO S. 257). Dies bedeutet f374r den hier zu beurteilenden Fall, dass die Vertragsklausel Nr. 3.2.3.2. Abs. 2 nichtig ist mit 22 - 9 - der Folge, dass die F344lligkeit der vereinbarten Ratenzahlungen nicht durch Stel-lung einer B374rgschaft herbeigef374hrt werden kann. III. 23 Demnach hat das Berufungsurteil keinen Bestand. Es ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. F374r die weitere Verhandlung weist der Senat darauf hin, dass die vom Landgericht vertretene Ansicht keinen Bedenken begegnet, die Beklagte k366nne sich nicht auf die fehlende Fristsetzung zur Leistung bzw. Nacherf374llung beru-fen. Die weitere Verhandlung gibt dem Berufungsgericht auch die M366glichkeit, entsprechend dem Vortrag der Parteien die Frage der wirksamen Vereinbarung einer Fertigstellungsfrist zu pr374fen. 24 Dressler Kuffer Bauner Safari Chabestari Eick Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 O 2916/04 - OLG Dresden, Entscheidung vom 31.08.2005 - 11 U 2055/04 -
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