BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IV ZR 229/07 vom 30. Juni 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Richter Wendt, die Richterinnen Dr. Kessal-Wulf, Harsdorf-Gebhardt, die Richter Felsch und Lehmann am 30. Juni 2010 beschlossen: Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision ge-gen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 2. August 2007 zugelassen. Das vorbezeichnete Urteil wird gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfah-rens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Streitwert: 625.000 200 Gr374nde: I. Die Parteien streiten um das Bestehen eines Wohngeb344udever-sicherungsvertrages. Am 16. Januar 2006 beantragte der Kl344ger 374ber ein Vermittlungsb374ro bei der Beklagten unter anderem eine verbundene Wohngeb344udeversicherung f374r ein von ihm in H. erworbenes Ge-b344ude, in dem sich au337er vier Wohneinheiten eine gr366337ere Gesch344ftsfl344-che befindet. 1 - 3 - 2 Nach Erhalt des Versicherungsscheins widersprach der Kl344ger diesem mit Schreiben vom 1. Februar 2006, weil er von dem mit dem Versicherungsvermittler gef374hrten Gespr344ch abweiche. Entgegen dem aufgenommenen Antrag habe er klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich um ein 374berwiegend leer stehendes Geb344ude handele. Der Zugang dieses Schreibens ist streitig. Jedenfalls suchte der Kl344ger in dieser Angelegenheit zun344chst den Vermittler und danach eine Mitarbeiterin in der Verwaltungsdirektion der Beklagten auf. Dies f374hrte dazu, dass die Beklagte einen "Nachtrag Nr. 1 zum Versicherungsschein" erstellte. Danach ist das versicherte Objekt als "Wohn-/Gesch344ftsgeb344ude" bezeichnet, versichert ist unter anderem die Haftpflicht des Versicherungsnehmers "als Vermieter oder Besitzer eines Geb344udes mit f374nf privat genutzten Wohneinheiten", und unter "Besondere Vereinbarungen/Hinweise" hei337t es unter anderem: 3 "Es handelt sich um ein Wohn- und Gesch344ftsgeb344ude mit vier Wohneinheiten und circa 400 qm B374rofl344che. Es ist zurzeit nur eine Wohneinheit bewohnt. In den anderen Wohneinheiten werden gerade Renovierungsarbeiten durchgef374hrt. 205" Dem Vertrag liegen die VGB 2002 zugrunde. 4 Mit Schreiben vom 10. M344rz 2006 erkl344rte die Beklagte den R374ck-tritt vom Vertrag wegen Anzeigepflichtverletzung, weil ihr Schadensregu-lierer bei einer Ortsbesichtigung am 16. Februar 2006 anl344sslich eines gemeldeten Leitungswasserschadens festgestellt habe, dass das Ge-b344ude unbewohnt sei. Au337erdem erkl344rte sie mit Schreiben vom 26. Juli 2006 die Anfechtung wegen arglistiger T344uschung, weil der Kl344ger das 5 - 4 - vollst344ndige Leerstehen des Objekts ebenso verschwiegen habe wie Vorsch344den beim Vorversicherer. Im Laufe des Rechtsstreits hat die Be-klagte in zweiter Instanz erneut den R374cktritt und die Anfechtung erkl344rt mit der neuen Begr374ndung, dass der Kl344ger falsche Angaben zur Nutz-fl344che gemacht habe und dass bei zutreffender Angabe das Geb344ude nicht mehr als Wohngeb344ude zu versichern gewesen w344re. Mit der Klage begehrt der Kl344ger die Feststellung, dass der Versi-cherungsvertrag in Form des Nachtrags Nr. 1 vom 2. Februar bis 26. Februar 2006 bestanden habe und weder durch den R374cktritt noch die Anfechtung aufgehoben sei. Die Vorinstanzen haben dem Klagebe-gehren entsprochen. 6 Zur Begr374ndung hat das Berufungsgericht ausgef374hrt, dass ein R374cktrittsgrund gem344337 247247 23 VGB 2002, 16 VVG oder ein Anfechtungs-grund gem344337 247 22 VVG im Hinblick auf Angaben des Kl344gers zum Leer-stand des Geb344udes, zur Art der Nutzung des Geb344udes und zu Vor-sch344den nicht vorliege. 7 Den Vortrag der Beklagten zu Falschangaben des Kl344gers bez374g-lich der Gr366337e der Gesch344ftsfl344che hat das Berufungsgericht nach 247 531 Abs. 2 ZPO unber374cksichtigt gelassen, weshalb auch R374cktritt und An-fechtung, soweit hierauf gest374tzt, erfolglos blieben. 8 II. 1. Die Nichtber374cksichtigung des Vorbringens der Beklagten zur behaupteten arglistigen T344uschung durch Falschangaben des Kl344gers zur Gr366337e der Gesch344ftsfl344che verletzt ihren Anspruch auf Gew344hrung rechtlichen Geh366rs (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher 9 - 5 - Weise. Die Zur374ckweisung dieses Vorbringens ist nicht durch 247 531 Abs. 2 ZPO gerechtfertigt. Es kann dahinstehen, ob die prozessrechtlichen Beschleunigungs- und Pr344klusionsvorschriften der ZPO (247247 282, 296, 531 ZPO) der Partei gegebenenfalls auch abverlangen, ein bestehendes Anfechtungsrecht auszu374ben, bevor die entsprechende materiell-rechtliche Frist - hier 247 124 BGB - abgelaufen ist, wenn sie nicht Gefahr laufen will, mit dem der Anfechtung zugrunde liegenden Tatsachenvorbringen ausgeschlos-sen zu werden (BAGE 44, 242, 243 f.; ebenso im Ergebnis Schenkel, MDR 2004, 790; vgl. ferner zur Vollstreckungsgegenklage BGHZ 42, 37, 39 ff.) oder ob bei Gestaltungsrechten generell zwischen der Aus374bung und ihrer Geltendmachung im Prozess zu unterscheiden und nur die Tat-sachenbehauptung, dass das Recht ausge374bt worden ist, als Verteidi-gungsmittel im Sinne der prozessualen Versp344tungsvorschriften anzuse-hen ist (so ausdr374cklich M374nchKomm-ZPO/Pr374tting, 3. Aufl. 247 296 Rdn. 53; vgl. zur Zulassung eines in zweiter Instanz erkl344rten R374cktritts auch OLGR Celle 2004, 498, 499 f. sowie zur Zul344ssigkeit der Berufung auf erst in zweiter Instanz herbeigef374hrte Anspruchsvoraussetzungen durch Erstellung einer f344lligkeitsbegr374ndenden Schlussrechnung BGH, Urteile vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03 - NJW-RR 2005, 1687 unter 2 b und vom 9. Oktober 2003 - VII ZR 335/02 - NJW-RR 2004, 167 unter II 2 b; zustimmend Z366ller/He337ler, ZPO 28. Aufl. 247 531 Rdn. 30; Musie-lak/Huber, ZPO 7. Aufl. 247 296 Rdn. 6; Musielak/Ball aaO 247 531 Rdn. 19; Thomas/Putzo, ZPO 30. Aufl. 247 296 Rdn. 1; M374nchKomm-ZPO/Rimmels-pacher aaO 247 531 Rdn. 24). 10 Der Beklagten ist unabh344ngig hiervon jedenfalls keine Nachl344ssig-keit i.S. des 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zur Last zu legen. Denn sie 11 - 6 - hat unbestritten erst durch das Gutachten vom 26. Januar 2007 und da-mit nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils Kenntnis davon erlangt, dass der Kl344ger die Fl344chengr366337e falsch angegeben hatte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts l344sst sich der Vorwurf prozessualer Nachl344ssigkeit nicht damit begr374nden, dass sie die Falschangabe des Kl344gers bereits in erster Instanz h344tte erkennen k366nnen, weil sie schon nach Erhalt der Bauzeichnungen vom Kl344ger die M366glichkeit gehabt h344t-te, seine Angaben zur Gr366337e der Gesch344ftsfl344che 374berpr374fen zu lassen. Dabei verkennt das Berufungsgericht, dass ein konkreter Anlass f374r die Beklagte, den Gr366337enangaben des Kl344gers zu misstrauen und deshalb insoweit eine 334berpr374fung, die immerhin eine Fl344chenermittlung durch einen Sachverst344ndigen erforderte, vorzunehmen, weder festgestellt noch ersichtlich ist. Dann liegt aber keine Nachl344ssigkeit vor, da die Par-teien aufgrund der Prozessf366rderungspflicht allenfalls bei Vorliegen be-sonderer Umst344nde gehalten sein k366nnen, tats344chliche Umst344nde, die ihnen nicht bekannt sind, erst noch zu ermitteln; generell trifft sie eine solche Pflicht nicht (BGH, Urteile vom 6. November 2008 - III ZR 231/07 - NJW-RR 2009, 329 Tz. 15 f. und vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01 - NJW 2003, 200 unter II 6 b; Z366ller/He337ler aaO). Auf etwaige Schl374ssigkeits- und Substantiierungsbedenken beim Arglistvorwurf bez374glich der Gesch344ftsfl344chenangabe h344tte das Beru-fungsgericht gem344337 247 139 ZPO hinweisen m374ssen. Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung auf dem Geh366rsversto337 beruht. 12 2. Im 334brigen ist ein Zulassungsgrund nicht dargelegt. Das Beru-fungsgericht hat die Voraussetzungen f374r einen R374cktritt und eine Arg-listanfechtung aufgrund der bereits in erster Instanz vorgetragenen Um- 13 - 7 - st344nde in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. In-soweit hat der Senat auch die ger374gte Grundrechtsverletzung (Art. 103 Abs. 1 GG) gepr374ft und f374r unbegr374ndet erachtet. Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch Harsdorf-Gebhardt Lehmann Vorinstanzen: LG Hannover, Entscheidung vom 27.10.2006 - 13 O 150/06 - OLG Celle, Entscheidung vom 02.08.2007 - 8 U 268/06 -
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