BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 229/09 Verkündet am: 13. September 2011 Holmes Justizangestellte als Ur kundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 826 A, E, Gg a) Ein Bevollmächtigter kann aus § 826 BGB haften, wenn er bei Errichtung einer Gesellschaft die ihm erteilte Generalvollmacht missbraucht. b ) Eine fehlerhafte Gesellschaft setzt auf den Abschluss eines Gesellschaft s- ve r trags gerichtete Willenserklärungen zwischen den Beteiligten voraus. Di e- se liegen grundsätzlich nicht vor, wenn ein Mitgesellschafter die ihm erteilte Vollmacht überschreitet. BG H, Urteil vom 13. September 2011 - VI ZR 229/09 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. September 2011 durch de n V orsitzenden Richter Galke und die Richter Zoll, We llner, Pauge und Stöhr für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juni 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten d es Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin, eine Tochter des Beklagten, begehrt Schadensersatz und Feststellung, dass der Beklagte für Eingriffe in die Verfügungsbefugnis über ihr Vermöge n schadensersatzpflichtig ist. Die Klägerin verfügte unter anderem über Grundbesitz und ein erhebl i- ches Geldvermögen. Ihr Vermögen und das ihrer Schwester wurde aufgrund einer Generalvollmacht vom Beklagten verwaltet. Meinungsverschiedenheiten im August 2003 führten zur Erklärung beider Töchter, dass sie von dem Bekla g- ten in Zukunft informiert werden wollten, bevor er die ihm erteilten Generalvol l- machten nutze. Nach dem Vortrag der Klägerin haben ihre Schwester und sie 1 2 - 3 - zudem am 5. September 2003 einen Bri ef an den Beklagten geschrieben, durch den ihm der künftige Gebrauch der Vollmacht nur unter der Maßgabe einer vo r- herigen internen Abstimmung mit den Töchtern gestattet werde. In der Folge schloss der Beklagte unter Nutzung der Generalvollmachten einen G esellschaftsvertrag mit sich selbst ab, der die Gründung der K. & S. G. GbR 2 zum Gegenstand hatte. In diese Gesellschaft brachte er das gesamte Vermögen seiner Töchter ein. Zugleich traf er die Regelung, dass allein er zur Geschäftsführung dieser Gesellsc haft berechtigt sei und alle Verfügungen der Töchter bezüglich der Gesellschaft bis zum 18. Dezember 2022 ausgeschlo s- sen seien. Diesen Gesellschaftsvertrag modifizierte der Beklagte anschließend, indem er anstelle einer die Vermögenswerte beider Töchter ha ltenden Gesel l- schaft zwei Gesellschaften bürgerlichen Rechts gründete, in die er als wesentl i- chen Vermögenswert jeweils das Vermögen einer Tochter einbrachte, während die jeweils andere Schwester und er nur zu einem Bruchteil von je 0,5 % am Gesellschaftsv ermögen beteiligt waren. D ie Umschreibung der auf die Klägerin laufenden Konten veranlasste der Beklagte unter Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag . Die Bank nahm die Umschreibung ohne Rücksprache mit der Klägerin vor mit der Folge, dass di e- ser die Ve rfügungsmöglichkeit über ihr Geldvermögen komplett entzogen wu r- de. In der Folge wurde im Auftrag des Beklagten als "Geschäftsführer" der K. & S. G. GbR 2 die Übertragung sämtlicher, hohe Guthabenbeträge aufwe i- senden Konten auf die Hausverwaltungsgesellscha ft G. & Partner GmbH vo r- genommen , deren alleiniger Gesellschafter der Beklagte ist. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Obe r- landesgericht hat sie auf die Berufung de s Beklagten abgewiesen. Mit der vom erkennenden Senat zugelas senen Revision verfolgt die Klägerin ihre Ansprüche 3 4 5 - 4 - wegen des von ihr behaupteten, auf die Vorgehensweise des Beklagten z u- rückzuführenden Schadens weiter. Entscheidungsgründe: I. Nach Auffassung de s Berufungsgericht s besteht e ine grundsätzliche Ha f- tung des Beklagten aus § 826 BGB, weil sich bereits aus der Gründung der K. & S. G. GbR 2 bzw. dem Inhalt des Gesellschaftsvertrags der GbR ein si t- tenwidriger M issbrauch der erteilten Vollmacht ergebe. Der aufgrund der Gen e- ralvollmacht im Wege des Insichgeschäf t s geschlossene Gesellschaftsvertrag nehme der Klägerin über einen Zeitraum von 19 Jahren hinweg jede Möglic h- keit, über ihr von dem Beklagten in die GbR eingebrachtes Vermögen zu verf ü- gen. Der Beklagte habe sich ganz offensichtlich zielgerichtet eine von d er ertei l- ten V ollmacht losgelöste, von der Klägerin bis 20 2 2 faktisch nicht beschränkb a- re, alleinige Verfügungsbefugnis über das Vermögen der Klägerin geschaffen. Ein derartiger Missbrauch der Generalvollmacht stelle sich gemäß § 138 Abs. 1 BGB als sittenw idrig dar. Die Klägerin habe jedoch die geltend gemachten Schäden bzw. die Wahrscheinlichkeit eines künftigen Schadenseintritts nicht schlüssig dargelegt. Sie gehe davon aus, Verfügungen des Beklagten über das in die GbR eing e- brachte Vermögen begründeten einen eigenen unmittelbaren Schaden der Kl ä- gerin. Dabei verkenne sie, dass die in Vollzug gesetzte GbR 2 nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bis zu ihrer Kündigung als wirksam zu behandeln sei. Eine schlüssige Schadensdarlegung müsste daher aufze i- gen, dass sich die Verfügungen des Beklagten schädigend auf das Auseina n- 6 7 - 5 - dersetzungsguthaben der Klägerin auswirkten bzw. im Hinblick auf den Fes t- ste l lungsantrag auswirken k ö nnten. Die Klägerin habe aber auch nach einem Hinweisbeschluss nicht dargele gt, inwiefern sich die Verfügungen des Bekla g- ten schädigend auf das Auseinandersetzungsguthaben ausgewirkt haben. II. Das Berufungsurteil hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Mit Recht macht die Revision geltend , die Klägerin müsse z ur Begrü n- dung eines Schadens nicht darlegen, inwiefern sich die Verfügungen des B e- klagten schädigend auf i hr Auseinandersetzungsguthaben ausgewirkt haben , weil die GbR 2 nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu behandeln sei . 1. Revisi onsrechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts , der Gesellschaftsvertrag sei gemäß § 138 BGB nichtig und der Beklagte hafte grundsätzlich nach § 826 BGB , weil er bei Errichtung der Gesellschaft die ihm erteilte Genera lvollmacht missbraucht habe . Auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen liegt bereits a ufgrund der Vertrag s- gestaltung ein Missbrauch der Generalvollmacht vor, weil der - faktisch unw i- derrufliche - Entzug der Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen übe r einen Zei t- raum von 19 Jahren hinweg eine Verletzung der vermögenswerten Interessen der Klägerin darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, WM 2002, 756 f.; siehe auch Urteil vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, NJW 2011, 66 Rn. 16). Das s d ie Klägerin an der GbR zu 99 % beteiligt sein und ih r das in die GbR eingebrachte Vermögen wirtschaftlich weiterhin gehören sollte, ist insoweit unerheblich. Maßgeblich ist, dass ih r die Verfügungsbefugnis über ihr Vermögen für einen langen Zeitraum ent zogen und sie dadurch in ihrer Ve r- 8 9 - 6 - tragsfreiheit zu stark eingeschränkt w u rde. Zudem umging der Beklagte damit zugleich den für eine Generalvollmacht anerkannten Grundsatz der Befugnis des Vollmachtgebers zum jederzeitigen Widerruf (vgl. BGH, Urteile vom 26 . Februar 1988 - V ZR 231/86, WM 1988, 714, 715; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO mwN). Aufgrund dieses Vollmachts missbrauchs war die im Namen der Klägerin abgegebene Willenserklärung des Beklagten zur Errichtung der GbR unwirksam und zugleich der Gese llschaftsvertrag nach § 138 BGB nichtig, weil es sich bei der Gesellschaftsgründung um ein Insichgeschäft des Bekla g- ten handelte und der Missbrauch der Vertretungsmacht ihm - und damit allen Beteiligten - bekannt war. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt , dass Ve r- einbarungen, die Angestellte, Bevollmächtigte oder sonstige Vertreter einer Pa r- tei im Einverständnis mit dem Vertragsgegner hinter dem Rücken des G e- schäftsherrn und zu dessen Nachteil treffen, gegen die guten Sitten verstoßen und nichtig sind (vg l. BGH, Senatsu rteil vom 17. Mai 19 8 8 - V I ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381; BGH, Urteile vom 14. Jun i 2000 - VIII ZR 218/99, VersR 2000, 1551, 1552 ; vom 25. Februar 2002 - II ZR 374/00, aaO ; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO , Rn. 13, 18). Im Hinblick dar auf kommt es auf die in der Revisionsverhandlung erhobene Gegenrüge des Beklagten nicht an. 2. Rechtsfehlerhaft ist allerdings die Begründung, mit der das Berufung s- gericht die schlüssige Darlegung des Schadens bzw. des künftigen Sch a- denseintritts vernei nt hat . Die Klägerin muss entgegen der Auffassung des B e- rufungsgerichts zur schlüssigen Schadensdarlegung nicht vortragen, dass sich die Verfügungen des Beklagten schädigend auf ihr Auseinandersetzungsguth a- ben (vgl. §§ 730 ff. BGB) ausgewirkt haben. Die Gr undsätze der fehlerhaften Gesellschaft stehen der von der Klägerin insbesondere in der Klageschrift und in dem Schriftsatz vom 12. Mai 2009 substantiiert dargelegten Schadensb e- rechnung nicht entgegen. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass eine fehle r- 10 - 7 - haft e Gesellschaft nicht zustande gekommen ist , und deshalb falsche Anford e- rungen an die Substantiierungslast der Klägerin gestellt. a) Im Streitfall handelt es sich nicht um eine fehlerhafte Gesellschaft, sondern um eine sogenannte Scheingesellschaft, auf die die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft und somit auch die Grundsätze der Abwicklung nicht anwendbar sind (ebenso BGH, Urteil vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO , Rn. 21 in eine m dieselbe GbR betreffenden Urteil ). Eine fehlerhafte Gesellsc haft setzt wie jede Gesellschaft einen Gesel l- schaftsvertrag voraus. Es genügt zwar bei ihr das Vorliegen eines mangelhaften Vertrags. Dieser muss aber von dem tatsächlichen, wenn auch rechtlich fehle r- haften Willen der Vertragschließenden getragen sein. Gru ndlegende Vorau s- setzung für die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft ist m ithin das Vorli e- gen von - wenn auch fehlerhaften - auf den Abschluss eines Gesellschaftsve r- trags gerichteten Willenserklärungen zwischen den Beteiligten (vgl. BGH, Urte i- le vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, NJW 1992, 15 01, 1502 mwN ; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO , Rn. 20). Ein rechtsgeschäftliches Handeln der Gesellschafter fehlt, wenn ein Mitgesellschafter die ihm erteilte Vollmacht überschreitet (vgl. BGH, Urteile vom 18. Oktober 1962 - II ZR 12/61, WM 1962, 1353, 1354; vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, WM 1988, 414, 416 f.; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, aaO; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO). Etwas anderes gilt nur, wenn die übrigen Gesellschafter die Erklär ung für wir k- sam gehalten haben, weil sie etwa davon ausgingen, der Mitgesellschafter sei wirksam vertreten worden und seine Zustimmung liege vor (vgl. BGH, Urteile vom 12. Oktober 1987 - II ZR 251/86, aaO , 417 ; vom 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90, aaO; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO) , oder wenn der Vertreter zwar ohne Vollmacht gehandelt hat, der Abschluss des Gesellschaftsvertrags aber vom Auftrag des Gesellschafters umfasst war und damit auf seinen Willen 11 12 - 8 - zurückzuführen ist (vgl. BGH, Urteile vom 16 . Dezember 2002 - II ZR 109/01, BGHZ 153, 214, 221 f.; vom 21. März 2005 - II ZR 310/03, NJW 2005, 1784, 1786; vom 1. Juni 2010 - XI ZR 389/09, aaO). Im Streitfall liegen diese Au s- nahmen beim rechtsmissbrä u chlichen Abschluss des Gesellschaftsvertrags nich t vor, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte e i- genmächtig und in einem Insichgeschäft gehandelt hat. Aus denselben Grü n- den fehlt ein vom Willen aller Gesellschafter getragener Vollzug des Gesel l- schaftsvertrags. b) Nach den vors tehenden Ausführungen musste die Klägerin nicht da r- legen, inwiefern sich die Verfügungen des Beklagten schädigend auf i hr Ause i- nandersetzungsguthaben ausgewirkt haben bzw. im Hinblick auf den Festste l- lungsantrag auswirken könnten. Es reicht vielmehr aus, d ass sie - wie insb e- sondere in der Klageschrift und im Schriftsatz vom 12. Mai 2009 geschehen - substantiiert dargelegt hat, dass die Verfügungen des Beklagten einen eigenen Schaden der Klägerin begründet haben. Dazu hat das Berufungsgericht bisher 13 - 9 - keine F eststellungen getroffen. Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Galke Zoll Wellner Pauge Stöhr Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 04.07.2008 - 2/23 O 2/07 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 2 4.06.2009 - 23 U 153/08 -
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