BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 230/06 vom 14. Juni 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein ZPO 247 142; VOB/B 247 14 a) Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Pr374fbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Kl344rung statt, ob die Werklohnforderung begr374ndet ist. Voraussetzung f374r den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohnforderung schl374ssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen. b) 247 142 ZPO dient nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleich-tern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schl374ssigkeit der Klage her-beif374hrender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozessgegner verf374g-baren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen. BGH, Beschluss vom 14. Juni 2007- VII ZR 230/06 - OLG Frankfurt/Main LG Frankfurt/Main - 2 - Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und Dr. Eick beschlossen: Der Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. Dezember 2006 wird stattgegeben, so-weit die Klage in H366he eines Betrages von 39.202,57 200 abgewie-sen und der Widerklage stattgeben worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil des Beru-fungsgerichts gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Im 334brigen wird die Beschwerde der Kl344gerin zur374ckgewiesen. Streitwert: 574.543,35 200; des stattgebenden Teils 122.724,44 200. - 3 - Gr374nde: I. 1 Die Kl344gerin verlangt Restwerklohn in H366he von 491.021,48 200, die Be-klagte macht widerklagend eine 334berzahlung von 90.335,26 200 geltend. 2 Die Kl344gerin war auf einem Bauvorhaben der Beklagten als Nachunter-nehmer f374r die P. H. AG eingesetzt. Nachdem diese insolvent geworden war, wurde die Kl344gerin mit Restarbeiten f374r den Rohbau beauftragt. Die Kl344gerin erstellte ihre Schlussrechnung 374ber die im Vertrag vorgesehenen und nachtr344g-lich beauftragten Leistungen 374berwiegend auf der Grundlage von Stundenlohn-abrechnungen. Die Beklagte hat die Rechnung gepr374ft und K374rzungen vorge-nommen. Diese hat sie zu 374berwiegendem Teil darauf gest374tzt, dass die Kl344ge-rin zum gro337en Teil vertragswidrig Stundenlohn in Rechnung gestellt habe, au-337erdem seien 374berh366hte Einheitspreise eingesetzt worden. Dar374ber hinaus hat die Beklagte K374rzungen in H366he von 111.717,97 200 vorgenommen, weil ein Teil der abgerechneten Leistungen nicht erbracht, nicht beauftragt oder jedenfalls nicht nachvollziehbar berechnet sei. Weiterhin hat die Beklagte die Rechnung gek374rzt wegen Doppelabrechnungen, 374berh366hter Zuschl344ge f374r Arbeiten an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, unberechtigter Einstellung einer Verg374tung f374r das Aufstellen und Vorhalten von (Arbeits-) Ger374sten bis zur H366he von 2 m und f374r Aufsichtsstunden sowie wegen eines Gew344hrleistungseinbehalts und der Kosten einer Bauwesenversicherung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Kl344gerin zur Zahlung von 83.521,87 200 verurteilt. Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 3 - 4 - II. 4 Die dagegen gerichtete Beschwerde hat teilweise Erfolg. Sie f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Klage in H366-he eines Betrages von 39.202,57 200 abgewiesen und der Widerklage stattgeben worden ist. Im 334brigen ist die Beschwerde unbegr374ndet. 5 1. Die Angriffe der Beschwerde gegen die Beurteilung des Berufungsge-richts, die Klage sei unbegr374ndet, soweit die Kl344gerin vertragswidrig nach Stun-denlohn abgerechnet habe, zeigen keinen Zulassungsgrund im Sinne des 247 543 Abs. 2 ZPO auf. a) Wie auch die Beschwerde nicht verkennt, hat die Beklagte den Ein-wand fehlender Pr374fbarkeit der Rechnung nicht erhoben. Die Werklohnforde-rung der Kl344gerin war deshalb f344llig. Das Berufungsgericht hatte zu pr374fen, ob die Forderung der Kl344gerin begr374ndet ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118, 126; Urteil vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03, BauR 2004, 1937 = NZBau 2005, 40 = ZfBR 2005, 56; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, BauR 2006, 517 = NZBau 2006, 179 = ZfBR 2006, 239; Urteil vom 22. Dezember 2005 - VII ZR 316/03, BauR 2006, 678 = NZBau 2006, 231 = ZfBR 2006, 335). 6 Die Kl344gerin hat entgegen ihrer in der Berufung noch vertretenen Auffas-sung keinen Anspruch darauf, dass ihre Klage als derzeit unbegr374ndet abge-wiesen wird, wenn ihre Rechnung nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht. R374gt der Auftraggeber die fehlende Pr374fbarkeit der Rechnung nicht, findet eine endg374ltige Kl344rung der Werklohnforderung in dem anh344ngigen Pro-zess statt. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des B374rgerlichen Gesetz-buchs, nach dem die Erteilung einer pr374fbaren Rechnung keine F344lligkeitsvor-aussetzung ist (BGH, Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 7 - 5 - 157, 118, 126). Voraussetzung f374r den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohn-forderung schl374ssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertragli-chen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen. 8 b) Unbegr374ndet ist die R374ge der Kl344gerin, das Berufungsgericht habe un-ter Verkennung dieser Rechtsprechung nicht die Schl374ssigkeit des Klagevor-bringens, sondern lediglich die Pr374fbarkeit der Rechnung gepr374ft. Das Beru-fungsgericht hat die Schl374ssigkeit des Klagevorbringens gepr374ft und verneint. Es hat eine an den vertraglichen Voraussetzungen orientierte Abrechnung und damit eine schl374ssige Darlegung der Forderung nach Einheitspreisen vermisst. Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Pr374fung unterlassen, ob der gem344337 247 2 Nr. 5 VOB/B geforderte, vertragswidrig nach Stundenlohn berechne-te Werklohn sich auf der Grundlage der so genannten Einheitspreisliste als be-rechtigt erweise, geht ins Leere. Eine solche Pr374fung hat die Beklagte bereits vorgenommen. Sie hat die nach Stundenlohn abgerechneten Leistungen nach den vertraglichen Voraussetzungen berechnet und in die Rechnung eingestellt. Dazu hat sie, soweit m366glich, die Mengen auf der Grundlage der ihr 374berreich-ten Abrechnungsunterlagen ermittelt und die Einheitspreise wegen ver344nderter Leistungen angepasst. Die Kl344gerin hat jedoch diese Berechnung nicht akzep-tiert. Es w344re Sache der Kl344gerin gewesen, die Grundlagen f374r eine andere Be-rechnung vorzutragen. Dazu geh366rt eine Darstellung der Mengen und des auf der vertraglichen Grundlage unter Ber374cksichtigung der darzustellenden Mehr- oder Minderkosten neu berechneten Einheitspreises. 9 Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht gehalten, von der Beklagten die Vorlage der Ordner anzufordern, aus de-nen sich Angaben zu den Leistungen ergeben sollen. Das Gericht kann zwar gem344337 247 142 ZPO anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem Be- 10 - 6 - sitz befindlichen Urkunden und sonstige Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Diese Regelung dient jedoch nicht dazu, einer Partei die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt (Z366ller/Greger, ZPO, 26. Aufl., 247 142 Rdn. 1 m.w.N.). Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer Partei, weiterer, die Schl374ssigkeit der Klage herbeif374hrender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozess-gegner verf374gbaren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen. Wenn die Kl344gerin meinte, ihr Vortrag k366nne prozessual zul344ssig durch Vorlage der Ordner untermauert werden, so h344tte sie diese vorlegen k366nnen. Dass sie dazu in der Lage war, ergibt sich aus ihren Schrifts344tzen vom 23. Februar 2006 und vom 28. November 2006. c) Nicht nachvollziehbar ist dem Senat die R374ge, das Berufungsgericht habe fehlerhaft den Werklohn nicht gem344337 247 287 ZPO gesch344tzt. Eine solche Sch344tzung hat bereits die Beklagte vorgenommen und f374r die Kl344gerin in An-satz gebracht. Es ist deshalb auch nicht richtig, dass die Kl344gerin f374r die nach Stundenlohn abgerechneten Leistungen keinerlei Verg374tung erh344lt. 11 Unbegr374ndet ist die R374ge, der Kl344gerin sei der Rechtsschutz verweigert worden, weil ihr keine Gelegenheit gegeben worden sei, eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Schlussrechnung vorzulegen. In ihrem letzten Schriftsatz vom 28. November 2006 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Schlussrechnung in diesem Prozess nicht mehr vorlegen werde. Sie hat vielmehr weiterhin gemeint, das Gericht m374sse aufgrund der nicht vorgelegten Unterlagen Beweis 374ber die Forderung erheben. Das Berufungsgericht war, nachdem es und das Landgericht auf die Unrichtigkeit dieser Auffassung hin-gewiesen hatten, nicht gehalten, die m374ndliche Verhandlung nach Widerruf des Vergleichs wiederzuer366ffnen, um der Kl344gerin weitere Gelegenheit zur ausrei-chenden Darlegung ihres Anspruchs zu geben. 12 - 7 - 2. Zu Recht r374gt die Beschwerde als einen Versto337 gegen Art. 103 Abs. 1 GG, das Berufungsgericht sei ohne entsprechenden Parteivortrag zu ihrem Nachteil davon ausgegangen, Leistungen im Umfang von netto 111.717,97 200 seien ebenfalls vertragswidrig im Stundenlohn abgerechnet wor-den. 13 14 Es geht insoweit um Leistungen, die die Beklagte als nicht erbracht oder als nicht beauftragt ger374gt hat. Aus diesem Grund und auch wegen einer nicht nachvollziehbaren Darstellung der Leistungen in den Rechnungspositionen hat sie die f374r diese Leistungen in Ansatz gebrachte vollst344ndige Verg374tung ge-k374rzt. In der Summe geht es um K374rzungen in H366he von netto 111.717,97 200. Keine der Parteien hat behauptet, dass diese Leistungen nach Stundenlohn abgerechnet worden sind oder, soweit das geschehen ist, nicht nach Stunden-lohn h344tten abgerechnet werden d374rfen. Aus den vorgetragenen Rechnungspo-sitionen ergibt sich zudem ohne weiteres, dass eine Vielzahl der K374rzungen in Positionen erfolgt sind, die nach Mengen abgerechnet worden sind. Diesen Vor-trag hat das Berufungsgericht nicht nur verfahrensfehlerhaft, sondern auch un-ter Verletzung des Anspruchs der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r 374bergangen. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit es auf diesem Versto337 beruht. Es ist nicht auszuschlie337en, dass die Klage insoweit Erfolg hat. Allerdings wird das Berufungsgericht zun344chst zu pr374fen haben, inwieweit ein Verg374tungsanspruch wegen der gek374rzten Positionen schl374ssig dargelegt ist. Nur soweit das der Fall ist, bedarf es der Beweisaufnahme dar374ber, ob und in welchem Umfang die Leistungen erbracht oder beauftragt worden sind. Sind Leistungen nicht beauftragt, kommt ein Verg374tungsanspruch nach 247 2 Nr. 8 Abs. 2 oder 3 VOB/B in Betracht. 15 - 8 - Die fehlerhaft beschiedene Forderung von 111.717,97 200 netto wirkt sich wie folgt auf die Abrechnung aus: 16 17 Auszugehen ist von einem Betrag von 1.380.877,78 200 netto. Dazu sind hinzuf374gen 111.717,97 200, das sind 1.492.595,75 200. Zuz374glich 16 % Umsatz-steuer ergibt sich ein Betrag von 1.731.411,07 200. Dieser Betrag ist um 0,3 % f374r die Bauwesensversicherung zu vermindern (5.194,23 200) und um weitere 5 % Gew344hrleistungssicherheit (86.570,55 200). Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von 1.639.646,29 200. Die Beklagte hat 1.600.443,72 200 gezahlt. Es bleibt eine m366gli-che Restforderung der Kl344gerin von 39.202,57 200. 3. Das Berufungsgericht hat hingegen nicht gegen den Anspruch der Kl344-gerin auf rechtliches Geh366r versto337en, soweit es die sonstigen K374rzungen der Beklagten f374r berechtigt gehalten hat. Das Urteil ist nicht dahin zu verstehen, dass sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag der Kl344gerin auseinan-dergesetzt hat. Es hat ihn vielmehr im Anschluss an die mit der Berufung nicht angegriffene Begr374ndung des Landgerichts ebenfalls f374r unschl374ssig gehalten. 18 - 9 - Von einer weiteren Begr374ndung der Entscheidung 374ber die Zur374ckwei-sung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen die Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). 19 Dressler Wiebel Kniffka Bauner Eick Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 27.03.2006 - 3/1 O 172/04 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 70/06 -
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