BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 230/09 Verk374ndet am: 12. Januar 2011 Bott Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 1944, 247 2180 Abs. 3, 247 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, 247 2270 Abs. 1 1. Die Ausschlagung eines Verm344chtnisses ist nicht fristgebunden. Eine entspre-chende Anwendung der Ausschlagungsfrist des 247 1944 BGB auf Verm344chtnisse kommt auch bei wechselbez374glichen Verf374gungen im Sinn von 247247 2270, 2271 BGB nicht in Betracht. 2. Hat bei einem gemeinschaftlichen Testament der 374berlebende Ehegatte das ihm Zugewendete ausgeschlagen und eine neue abweichende Verf374gung von Todes wegen getroffen und hat dies nach 247 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit der Verf374gung des vorverstorbenen Ehegatten zur Folge, bleibt es bei der Unwirk-samkeit selbst wenn der 374berlebende Ehegatte seine Verf374gung erneut 344ndert. BGH, Urteil vom 12. Januar 2011 - IV ZR 230/09 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-zenden Richter Terno, die Richter Wendt, Felsch, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Dr. Karczewski auf die m374ndliche Verhandlung vom 12. Januar 2011 f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 3. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 4. No-vember 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin wendet sich mit ihrer Drittwiderspruchsklage gegen die von der Beklagten betriebene Teilungsversteigerung eines Grund-st374cks. Die Mutter der Kl344gerin und ihres Bruders Walter K. , des Ehemannes der Beklagten, ist die am 25. Juli 2000 verstorbene Erblas-serin Gisela K. . Sie war zusammen mit ihrem Ehemann Alfons K. Miteigent374mer zu je 1/2 des Grundst374cks. Am 30. Januar 2000 errichteten die Eheleute Gisela und Alfons K. ein handschriftli-ches gemeinschaftliches Testament, in dem es unter anderem hei337t: 1 - 3 - "1. Erbeinsetzung a) Erster Erbfall Wir, die Eltern Alfons und Gisela K. setzen zu un-seren Erben jeweils die beiden Kinder Walter und Ewelina ein und zwar Walter zu 2/3 und Ewelina zur Miterbin zu 1/3. b) Zweiter Erbfall F374r den zweiten Erbfall setzt der 374berlebende Ehegatte von uns die beiden Kinder Walter und Ewelina jeweils zu Miterben ein und zwar Walter zum Miterben zu 2/3 und Ewelina zur Miterbin zu 1/3. 205 3. Verm344chtnisse nach dem Tod des Erststerbenden von uns a) Verm344chtnis zugunsten des 334berlebenden Ehegatten Der 374berlebende Ehegatte erh344lt ein Vorausverm344chtnis hinsichtlich des gesamten beweglichen Verm366gens des vorverstorbenen Ehegatten. Demgem344337 bezieht sich das Verm344chtnis auch auf das gesamte Inventar, die Sparkonten u.344. Au337erdem erh344lt der 374berlebende Ehegatte den Nie337-brauch an der gesamten Immobilie Brettener Str. 15 in G. . b) Unsere Tochter Ewelina K. -B. hat das Recht, von unserem Sohn Walter die 334bertragung einer aus der Immobilie Brettener Str. 15 in G. zu bildenden Eigentumswohnung und zwar entsprechend der Wohnung Nr. 2 nach Ma337gabe der notariellen Teilungser-kl344rung vom 25.08.1997 zu verlangen und zwar unbelastet von der zu seinen Gunsten eingetragenen Grundschuld von DM 200.000,00 . 205 c) Unsere Tochter Ewelina K. -B. kann von dem 374berlebenden Ehegatten verlangen, da337 dieser ihr bis zu seinem Tode das alleinige Benutzungsrecht an der Woh-nung Nr. 2 gew344hrt. Dieses Recht unserer Tochter stellt sich als Unterverm344chtnis zu dem Verm344chtnisanspruch - 4 - des 374berlebenden Ehegatten gem344337 obengenannten Buchstabens a) dar. 4. Wechselbez374glichkeit Die Erbeinsetzung und die Verm344chtnisanordnungen sind vertragsgem344337. 205 Eine Abwendungsbefugnis f374r den 374berlebenden Ehegat-ten besteht nicht. 5. Anfechtungsverzicht Der 374berlebende Ehegatte hat auch nicht die M366glichkeit, die Schlu337erbeneinsetzung und die Verm344chtnisanord-nung gem344337 247 2079 BGB wegen 334bergehung eines Pflichtteilsberechtigten anzufechten. 205" Vor diesem gemeinschaftlichen Testament hatte die Erblasserin bereits mit Testament vom 16. Juli 1998 die Kl344gerin als ihre Alleinerbin eingesetzt. Nach dem Tod der Erblasserin teilte Alfons K. dem Notariat B. mit Schreiben vom 20. November 2000 mit, das ge-meinschaftliche Testament entspreche nicht seinem Willen, da er von der Erblasserin damit unter Druck gesetzt worden sei, dass sie sich das Le-ben nehmen werde. Am 2. Oktober 2001 374bertrug Alfons K. sei-nen h344lftigen Miteigentumsanteil auf den Ehemann der Beklagten. Letz-terer betrieb zun344chst die Teilungsversteigerung aus dem Grundst374ck, gegen die die Kl344gerin sich wandte. Durch Urteil des Landgerichts Karls-ruhe vom 19. April 2005 (4 O 737/03) wurde die Teilungsversteigerung f374r unzul344ssig erkl344rt. Mit Schreiben vom 21. August 2005 gegen374ber der Kl344gerin sowie dem Ehemann der Beklagten schlug Alfons K. das ihm zugewandte Verm344chtnis aus. In einem handschriftlichen Testament vom 19. September 2005 setzte er den Ehemann der Beklagten als Al-leinerben ein. Mit Vertrag vom 25. November 2005 374bertrug der Ehe- 2 - 5 - mann der Beklagten dieser einen 2/18 Miteigentumsanteil an dem Grundst374ck. Das Landgericht hat die Drittwiderspruchsklage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Dagegen wendet sich die Revisi-on der Beklagten. 3 Entscheidungsgr374nde: Das Rechtsmittel hat Erfolg und f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die materielle Rechtskraft des zwischen der Kl344gerin und dem Ehemann der Beklagten ergangenen Urteils, mit dem die von diesem betriebene Teilungsversteigerung f374r un-zul344ssig erkl344rt worden war, wirke zwar nach 247 325 ZPO auch gegen374ber der Beklagten, stehe aber gem344337 247 322 ZPO der nunmehr betriebenen Teilungsversteigerung wegen der ver344nderten Verh344ltnisse infolge der Ausschlagung des Verm344chtnisses durch den 374berlebenden Ehegatten und der Errichtung eines neuen Testaments nicht generell entgegen. Der 374berlebende Ehemann habe nach dem Tod der Erblasserin durch Aus-schlagung des Verm344chtnisses gem344337 247 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB die M366glichkeit erlangt, seine bisherige Verf374gung aufzuheben. Die-sem Recht stehe das Testament nicht entgegen. Die Ausschlagung sei auch nicht fristgebunden. Ferner d374rfte die Beweisw374rdigung des Land-gerichts, wonach das Ausschlagungsrecht nicht durch vorherige Annah-me des Verm344chtnisses ausgeschlossen sei, nicht zu beanstanden sein. 5 - 6 - Diese Fragen k366nnten jedoch offen bleiben, da sich selbst bei wirksamer Ausschlagung die erbrechtliche Lage nicht ge344ndert habe. Zwar habe Al-fons K. als 374berlebender Ehegatte seine Testierfreiheit wieder gewonnen und er habe in dem Testament vom 19. September 2005 nunmehr auch seinen Sohn zum Alleinerben eingesetzt. Da Alfons K. aber noch lebe, k366nne er sein Aufhebungstestament widerrufen und dadurch auch die eigenen wechselbez374glichen Verf374gungen im ge-meinschaftlichen Testament wieder herstellen, was zur Folge habe, dass entsprechend auch die wechselbez374glichen Verf374gungen der Erblasserin wirksam blieben. Daraus ergebe sich, dass sich durch die Ausschlagung und das Testament vom 19. September 2005 an der Rechtslage gegen-374ber der Entscheidung des Landgerichts vom 19. April 2005 noch nichts ge344ndert habe. Die rechtskr344ftig entschiedene Vorfrage, dass das ge-meinschaftliche Testament der Teilungsversteigerung entgegenstehe, sei daher nicht neu zu beurteilen, sondern das rechtskr344ftige Urteil der Ent-scheidung ohne sachliche Pr374fung zu Grunde zu legen. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 Das rechtskr344ftige Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 19. April 2005 hindert eine neue Entscheidung in der Sache nicht. 7 1. Zwar ist das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend von den Grenzen der Rechtskraft nach 247 322 ZPO ausgegangen. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verbietet die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung eine neue Verhandlung 374ber denselben Streitgegenstand (BGH, Urteile vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, NJW 2004, 1252 unter II 1; vom 17. M344rz 1995 - V ZR 8 - 7 - 178/93, NJW 1995, 1757 unter II 1 a). Der Streitgegenstand wird durch den gesamten historischen Lebensvorgang bestimmt, auf den sich das Rechtsschutzbegehren der Kl344gerin bezieht. Unter die Rechtskraftwir-kung f344llt nicht nur die Pr344klusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, sondern auch die der nicht vorgetragenen, soweit diese nicht erst nach Schluss der m374ndlichen Verhandlung im ersten Prozess ent-standen sind (BGH, Urteile vom 19. November 2003 aaO unter II 1 a aa und 17. M344rz 1995 aaO unter II 1 b; Z366ller/Vollkommer, ZPO 28. Aufl. vor 247 322 Rn. 57). Hier sind die ma337geblichen Tatsachen der Ausschlagung des Verm344chtnisses durch Alfons K. am 21. August 2005 sowie die Erbeinsetzung des Ehemannes der Beklagten am 19. September 2005 erst nach der letzten m374ndlichen Verhandlung im Verfahren 4 O 737/03 vor dem Landgericht Karlsruhe eingetreten. 2. Soweit das Berufungsgericht im Ergebnis gleichwohl Pr344klusion angenommen hat, weil bei einem gemeinschaftlichen Testament nach Ausschlagung des Zugewendeten durch den 374berlebenden Ehegatten und einem neuen Testament noch keine 304nderung der erbrechtlichen Lage eingetreten sei, da der 374berlebende Ehegatte ein neues Testament wieder aufheben und die fr374here gemeinschaftliche Verf374gung auch des vorverstorbenen Ehegatten wieder herstellen k366nnte, ist das unzutref-fend. Es besteht daher auch keine Bindungswirkung an das Urteil des Landgerichts vom 19. April 2005 mehr. 9 a) Bei einem gemeinschaftlichen Testament k366nnen wechselbe-z374gliche Verf374gungen im Sinne von 247 2270 BGB zu Lebzeiten des ande-ren Ehegatten nach 247 2271 Abs. 1 BGB nur nach den f374r den R374cktritt von einem Erbvertrag geltenden Vorschriften des 247 2296 BGB widerrufen werden. Das Recht zum Widerruf erlischt mit dem Tod des anderen Ehe- 10 - 8 - gatten (247 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Allerdings kann der 334ber-lebende seine Verf374gung aufheben, wenn er das ihm Zugewendete aus-schl344gt (247 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB). Dieses Ausschlagungs-recht erfasst nicht nur den Fall, dass der 374berlebende Ehegatte zum Er-ben berufen wurde, sondern auch die Konstellation, in der er - wie hier - mit einem Verm344chtnis bedacht wurde (Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 2. Aufl. 247 2271 Rn. 24). Die Eheleute hatten in dem gemeinschaftli-chen Testament ihre beiden Kinder jeweils als Erben eingesetzt, dem 374berlebenden Ehegatten aber ein Verm344chtnis sowohl hinsichtlich des gesamten beweglichen Verm366gens als auch einen Nie337brauch an dem Grundst374ck einger344umt. Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass das Recht, sich von dem gemeinschaftlichen Testament durch Ausschlagung des Verm344chtnisses und Neutestierung zu l366sen, nicht durch Ziffer 4 des Testaments ausgeschlossen ist, wonach eine Abwendungsbefugnis f374r den 374berlebenden Ehegatten nicht bestehen soll. Das in 247 2271 Nr. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB bestimmte Recht zur Ausschlagung kann zum Schutz der testierenden Ehegatten nicht abbedungen werden. 11 b) Die Ausschlagung des Verm344chtnisses ist nicht fristgebunden. 247 2180 BGB sieht keine Frist f374r die Ausschlagung eines Verm344chtnisses vor. Die Regelung des 247 1944 BGB, wonach die Ausschlagung nur bin-nen sechs Wochen erfolgen kann, findet auf das Verm344chtnis keine An-wendung, da in 247 2180 Abs. 3 BGB auf sie gerade nicht verwiesen wird. Eine analoge Anwendung des 247 1944 BGB jedenfalls im Fall des 247 2271 Abs. 2 BGB, die nach Auffassung der Kl344gerin geboten ist, um einen Zu-stand l344nger andauernder Rechtsunsicherheit zu vermeiden, kommt nicht in Betracht. Abgesehen davon, dass es angesichts der eindeutigen Re- 12 - 9 - gelung in 247 2180 Abs. 3 BGB bereits an einer planwidrigen Gesetzesl374-cke fehlt, kann dem Bed374rfnis nach Rechtsklarheit in 374berschaubarer Zeit auch auf andere Weise gen374gt werden. Zun344chst ist eine Ausschla-gung nach 247 2180 Abs. 1 BGB ohnehin nur dann m366glich, wenn das Ver-m344chtnis nicht bereits angenommen wurde (hierzu unter III). Au337erdem kann der Erbe, wenn es sich bei dem Verm344chtnisnehmer - wie hier - zugleich um einen Pflichtteilsberechtigten handelt, diesem nach 247 2307 Abs. 2 BGB eine angemessene Frist zur Erkl344rung 374ber die Annahme des Verm344chtnisses setzen. Mit dem Ablauf der Frist gilt das Verm344cht-nis als ausgeschlagen, wenn nicht vorher die Annahme erkl344rt wird. Die Kl344gerin h344tte daher, wenn sie sich dar374ber unklar war, ob ihr Vater das Verm344chtnis angenommen hat, diesem eine entsprechende Frist setzen k366nnen. c) Nicht er366rtert haben die Vorinstanzen allerdings die weitere von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Ausschlagung zur Wiedererlan-gung der Testierfreiheit sich nur auf das durch die Verf374gung von Todes wegen Zugewendete beziehen oder der Ausschlagende zugleich sein gesetzliches Erbrecht ausschlagen muss. F374r letzteres k366nnte streiten, dass der durch eine letztwillige Verf374gung Bedachte einerseits das ihm Zugewandte ausschlagen und damit seine Verf374gungsfreiheit zur374cker-langen kann, dann andererseits aber gesetzlicher Erbe werden und schlie337lich wirtschaftlich genau soviel oder sogar noch mehr erhalten kann als er durch die letztwillige Verf374gung bekommen h344tte. Deshalb wird teilweise vertreten, dass der Bedachte seine Verf374gungsfreiheit nur dann wiedererlangt, wenn er auch den gesetzlichen Erbteil ausschl344gt, es sei denn, dass dieser erheblich hinter dem Zugewendeten zur374ck-bleibt, was bei einer Abweichung von 1/4 noch nicht der Fall sein soll (KG, NJW-RR 1991, 330, 331; Bamberger/Roth/Litzenburger, BGB 13 - 10 - 2. Aufl. 247 2271 Rn. 27). Eine andere Auffassung h344lt dies f374r eine Frage der (erg344nzenden) Auslegung des Testaments, wonach die letztwillige Verf374gung dahin ausgelegt werden k366nne, dass der 334berlebende unter der aufschiebenden Bedingung enterbt und damit auch nicht gesetzlicher Erbe wird, dass er ausschl344gt und der testamentarische Erbteil im We-sentlichen dem gesetzlichen entspricht (Soergel/Wolf, BGB 13. Aufl. 247 2271 Rn. 19; Staudinger/Kanzleiter, BGB [2006] 247 2271 BGB Rn. 43; M374nchKomm-BGB/Musielak, 5. Aufl. 247 2271 BGB Rn. 25; Palandt/Weid-lich, BGB 70. Aufl. 247 2271 BGB Rn. 18). Welcher Auffassung zu folgen ist, kann offen bleiben. Waren die wechselbez374glichen Verf374gungen nach 247 2270 Abs. 1 BGB unwirksam, k344me 374ber 247 2258 Abs. 2 BGB wieder das fr374here Testament der Erblas-serin vom 16. Juli 1998 zur Geltung, in dem sie die Kl344gerin als Alleiner-bin eingesetzt hat (dazu nachfolgend unter d). Dem Ehemann der Erblas-serin st374nde dann nur ein Pflichtteil zu, w344hrend er durch das Testament vom 30. Januar 2000 ein Verm344chtnis erhalten hat, welches wirtschaft-lich 374ber diesen Pflichtteil von 1/4 hinausgeht, da ihm als Vorausver-m344chtnis das gesamte bewegliche Verm366gen zugewandt wurde und er ein Nie337brauchsrecht an dem Grundst374ck erhalten hat. Einer gesonder-ten Ausschlagung des gesetzlichen Erbrechts durch ihn bedurfte es nach beiden insoweit vertretenen Auffassungen daher nicht. 14 d) Durch die (wirksame) Ausschlagung erlangt der 374berlebende Ehegatte seine Testierfreiheit wieder. Wegen der Beseitigung der Bin-dung durch Ausschlagung kann er deshalb seine eigenen Verf374gungen aufheben. Bei dieser Aufhebung gem344337 247 2271 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 BGB handelt es sich zugleich um den Widerruf im Sinne von 247 2270 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsbeschluss vom 24. September 2008 - IV ZR 15 - 11 - 26/08, ErbR 2009, 157; Lustig, ZEV 2009, 140; Rudy, ErbR 2009, 158; anders OLG Celle, ZEV 2009, 138). Der Ehemann der Erblasserin hat durch die Ausschlagung mithin die M366glichkeit erlangt, neu zu testieren, wovon er in dem Testament vom 19. September 2005 Gebrauch gemacht hat, indem er den Ehemann der Beklagten als Alleinerben eingesetzt hat. Damit hat er seine Verf374gung in dem gemeinschaftlichen Testament be-z374glich einer Erbeinsetzung des Sohnes zu 2/3 und der Tochter zu 1/3 widerrufen. Die Eheleute hatten in Ziffer 1a und b des Testaments aus-dr374cklich vereinbart, dass nach dem ersten und nach dem zweiten Erbfall der Sohn zu 2/3 sowie die Tochter zu 1/3 erben sollen. Insoweit ist we-gen des (teilweisen) Widerrufs gem344337 247 2270 Abs. 1 BGB im Zweifel da-von auszugehen, dass auch die entsprechende Erbeinsetzung seitens der Erblasserin unwirksam ist. aa) Etwas anders gilt nur dann, wenn sich durch Auslegung des Testaments ergibt, dass der Erblasser seine Verf374gung auch dann ge-troffen h344tte, wenn ihm die Unwirksamkeit der Verf374gung des anderen Ehegatten bekannt gewesen w344re. Die Verf374gung bleibt dann als einsei-tige aufrechterhalten (Senatsurteil vom 4. Oktober 1972 - IV ZR 133/70, Umdruck S. 7; wiedergegeben bei Johannsen, WM 1973, 530; Soergel/ Wolf, BGB 13. Aufl. 247 2270 Rn. 18). F374r einen Willen der Erblasserin zur Fortgeltung der von ihr vorgenommenen Erbeinsetzung als Einzelverf374-gung bestehen indessen keine Anhaltspunkte. Ma337gebend hierf374r ist, dass es dem Willen der Erblasserin entsprach, der Kl344gerin durch das Verm344chtnis in Ziff. 3b des Testaments sowie die Auflage in Ziff. 6a nach dem Tod des l344ngstlebenden Ehegatten die Wohnung Nr. 2 zu Alleinei-gentum zu verschaffen. Der Wille der Erblasserin konnte bei Fortbeste-hen nur ihrer letztwilligen Verf374gung mit einer Einsetzung der Kl344gerin zu 1/3 auf ihren h344lftigen Grundst374cksanteil verbunden mit einer Verm344cht- 16 - 12 - nisanordnung aber nicht mehr verwirklicht werden, da die Kl344gerin hier-durch alleine nicht das Alleineigentum an der Wohnung Nr. 2 erhalten k366nnte. Der Ehemann der Beklagten hat den Miteigentumsanteil des Va-ters bereits durch rechtsgesch344ftliche Verf374gung unter Lebenden ohne jede Beschr344nkung durch das Verm344chtnis bez374glich der Wohnung zu-gunsten der Kl344gerin erhalten. Kann aber der Wille der Erblasserin, der Kl344gerin das Alleineigentum an der Wohnung Nr. 2 zu verschaffen, durch Aufrechterhaltung nur ihrer Erbeinsetzung als Einzelverf374gung nicht ver-wirklicht werden, so bleibt es bei der Unwirksamkeit auch ihrer Erbein-setzung und der Verm344chtnisanordnung nach 247 2270 Abs. 1 BGB. Folge dieser Unwirksamkeit ist gem. 247 2258 Abs. 2 BGB das Wiederaufleben des Testaments vom 16. Juli 1998 mit der Erbeinsetzung der Kl344gerin auf den Miteigentumsanteil der Erblasserin. bb) Soweit das Berufungsgericht dennoch davon ausgehen will, dass jedenfalls derzeit die erbrechtliche Lage noch unver344ndert sei und insbesondere die Verf374gung der Erblasserin nach 247 2270 Abs. 1 BGB noch Bestand habe, da der Ehemann der Erblasserin noch lebe und sein abweichendes Testament vom 19. September 2005 auch wieder aufhe-ben k366nnte, ist das nicht haltbar. Hat der 374berlebende Ehegatte wirksam ausgeschlagen und von seiner Testierfreiheit durch eine Verf374gung Gebrauch gemacht, die von der bisherigen wechselbez374glichen Verf374-gung abweicht, so hat dies grunds344tzlich nach 247 2270 Abs. 1 BGB die Unwirksamkeit auch der wechselbez374glichen Verf374gung des vorverstor-benen Ehegatten zur Folge. Aus 247247 2270, 2271 BGB ergibt sich nicht, dass diese Wirkung erst mit dem Tod des 374berlebenden Ehegatten ein-treten soll. Die Verf374gung des verstorbenen Ehegatten bleibt vielmehr auch dann nach 247 2270 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn der 374berlebende Ehegatte die Aufhebung seiner Verf374gung wiederum r374ckg344ngig macht 17 - 13 - (Staudinger/Kanzleiter, BGB [2006], 247 2271 Rn. 41; AnwK-BGB/M374sig, 2. Aufl. 247 2271 Rn. 64; Planck/Greiff, BGB 4. Aufl. 247 2271 Anm. IV 1 b; a.A. Lustig, ZEV 2009, 140, 141; Strohal, Das deutsche Erbrecht, Bd. 1 3. Aufl. S. 342 Fn. 34). Auch der Senat ist bisher ohne weiteres davon ausgegangen, dass Ausschlagung und der Widerruf durch den 374berle-benden Ehegatten diese Folgen haben, unabh344ngig davon, ob der 374ber-lebende Ehegatte ebenfalls bereits verstorben ist oder nicht (Senatsbe-schluss vom 24. September 2008 - IV ZR 26/08, ErbR 2009, 157; Se-natsurteil vom 4. Oktober 1972 - IV ZR 133/70, auszugsweise wiederge-geben bei Johannsen, WM 1973, 534). Das folgt bereits aus der Gestal-tungswirkung des Widerrufs, der das widerrufene Testament mit dem Zeitpunkt der Unterschrift unter das Widerrufstestament aufhebt, auch wenn das Widerrufstestament erst mit dem Zeitpunkt des Erbfalles seine letztwilligen Wirkungen entfaltet (M374nchKomm-BGB/Hagena, 5. Aufl. 247 2253 Rn. 5). Zwar lassen Verf374gungen von Todes wegen die Rechtslage zu Lebzeiten des Erblassers unber374hrt (M374nchKomm-BGB/Leipold, 5. Aufl. 247 1937 Rn. 5). So kann auch der Ehemann der Erblasserin abweichende Verf374gungen von seinem Testament vom 19. September 2005 treffen. Das 344ndert aber nichts daran, dass er die Ausschlagung des Verm344cht-nisses erkl344rt und eine vom gemeinschaftlichen Testament abweichende letztwillige Verf374gung getroffen hat, die sich entsprechend auf die Wirk-samkeit auch der letztwilligen Verf374gung der Erblasserin nach 247 2270 Abs. 1 BGB auswirkt. Schon aus Gr374nden der Rechtsklarheit kann das Schicksal der Verf374gung des vorverstorbenen Ehegatten nicht davon ab-h344ngig sein, ob und gegebenenfalls wann der 374berlebende Ehegatte sei-nen zun344chst erkl344rten Widerruf wieder r374ckg344ngig macht. Das urspr374ng-liche Testament hat vielmehr durch den Widerruf nach 247 2270 Abs. 1 18 - 14 - BGB seine Wirkung verloren. Die Auffassung des Berufungsgerichts l344uft demgegen374ber darauf hinaus, die Gestaltungswirkung der Ausschlagung verbunden mit der abweichenden Verf374gung zun344chst nicht zu ber374ck-sichtigen, sondern auf den Todeszeitpunkt des 374berlebenden Ehegatten zu verschieben. Einen derartigen Schwebezustand sieht das Gesetz nicht vor. Er w344re auch nicht sachgerecht, weil hierdurch 374ber l344ngere Zeit, unter Umst344nden Jahrzehnte, die Erbfolge nach dem erstverster-benden Ehegatten offen bleiben k366nnte. Das widerspr344che nicht nur der Rechtssicherheit, sondern auch den Interessen der in den letztwilligen Verf374gungen Bedachten. III. Das angefochtene Urteil ist mithin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. An einer eigenen Sachent-scheidung ist der Senat gehindert, weil das Berufungsgericht - von sei-nem Standpunkt aus folgerichtig - die Frage offen gelassen hat, ob das Ausschlagungsrecht des Ehemannes der Erblasserin nicht schon durch vorherige Annahme des Verm344chtnisses nach 247 2180 Abs. 1 BGB aus-geschlossen war. Hierzu wird das Berufungsgericht noch entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Soweit die Kl344gerin mit ihrer Berufung unter anderem geltend macht, die Feststellungen des Landgerichts seien unzutreffend und es sei durch die Nutzung der Kellergeschosswohnung durch Alfons K. eine Annahme des Verm344chtnisses erfolgt, ist zwar grunds344tzlich anerkannt, dass die Annahme des Verm344chtnisses auch durch stillschweigendes Handeln, etwa die Ingebrauchnahme des zugewendeten Gegenstandes, erfolgen kann (Palandt/Weidlich, BGB 70. Aufl. 247 2180 Rn. 1; Staudinger/Otte, BGB [2003] 247 2180 Rn. 5; Soer-gel/Stein, BGB 13. Aufl. 247 1943 Rn. 5). Allerdings l344sst das blo337e Woh-nenbleiben in einer durch Verm344chtnis zugewandten Wohnung allein 19 - 15 - nicht ohne weiteres auf eine konkludente Annahmeerkl344rung schlie337en (OLG Oldenburg, FamRZ 1999, 1618). Terno Wendt Felsch Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 07.11.2007 - 4 O 672/06 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 04.11.2009 - 3 U 49/07 (09) -
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