BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VI ZR 230/12 v om 17. Dezember 201 3 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Dezember 20 1 3 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richter Zoll , Wellner, Stöhr und die Richt e- rin von Pen tz beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 28. März 2012 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nich tzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: Gründe: I. Die im Jahr 1945 geborene Klägerin leidet seit ihrem 15. Lebensjahr an schweren chronischen Rückenschmerzen. Im Sommer 2004 überwies der b e- handelnde S chmerzthera peut sie in die stationäre Behandlung des Beklagten zu 2 in einem Krankenhaus der Beklagten zu 1. Da eine Intensivierung der ko n- ventio nellen medikamentösen Therapie nicht zum Er folg führt e , wurde die Schmerzbehandlung testweise über einen am 24. A ugust 2004 gelegten Ep i- 1 - 3 - duralkatheter fortgesetzt. Nachdem hierdurch eine Schmerzreduzierung erreicht worden war, stellte der Beklagte zu 2 die Indikation zur Implantation ei nes Sp i- nalkathete rs im Bereich der Lendenwirbelsä ule, durch den die Klägerin zukü n f- tig medikamentös behandelt werden sollte . Am 26. Oktober 2004 führte der B e- klagte zu 2 den Eingriff durch. Nachdem die Klägerin postoperativ über neur o- logische Auffälligkeiten geklagt hatte, bestätigten verschiedene Untersuchu n- gen den Verdacht auf eine R adikulo pathie . D er Katheter wurde deshalb am 27. Oktober 2004 wieder ent fernt . Trotz späterer Besserung der neurologischen Symptome verblieb bei der Klägerin ein inkomplettes Cauda - equina - Syndrom. Sie leidet bis heute unter Sensibilitäts - sowie Blasen - und Mastdarmfunktion s- störungen. Wegen verschiedener angeblicher Aufklärungs - und Behandlungsfehler verlangt sie von den Beklagten den Ersatz materieller und immaterieller Sch ä- den. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beruf ung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. II. Die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin hat E r- folg und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angegriffenen U r- teils und zur Zurückverweisung der Sach e an das Berufungsgericht. Das Ber u- fungsgericht hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 1. Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligt en zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen ( st. Rspr., z.B. Senatsbeschluss vom 12. Mai 2009 - VI ZR 275/08, VersR 2009, 2 3 4 - 4 - 1137 Rn. 2; BGH, Beschluss vom 27. März 2003 - V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 300; BVerfG, NJW 2009, 1584 Rn. 14; jew eils mwN). D ieser Verpflichtung hat das Berufungsgericht in einem wesentlichen Punkt nicht entsprochen. Die Beschwerde legt zu treffend dar, dass die Klägerin bereits in erster Instanz vorgetragen hat , es habe an der erforderlichen Aufklärung über altern a- tive Behand lungsmethoden in Form eine r andere n Medikation und eine r Ps y- chotherapie gefehlt (Seite 7 der Anspruchsbegründung und Seite 2 des Schrif t- satzes vom 25. Juni 2010 , siehe auch Seite 3 des landgerichtlichen Urteils ) . In ihrer Berufungsbegründung ist die Kläger in auf diesen Vortrag zurückgeko m- men (Seite 8) . Das Berufungsgericht hat diesen Berufungsangriff zwar im tatb e- standlichen Teil der Urteilsgründe wiedergegeben. In der Begründung für die Bestätigung des landgerichtlichen Urteils hat es aber festgestellt, di e Klägerin sei " ausreichend und rechtzeitig " nicht nur über den Eingriff als solchen, so n- dern auch über " etwaige Behandlungsalternativen " aufgeklärt worden . Diese Feststellung hat das Berufungsgericht ohne nachvollziehbare Begründung und ohne jede Auseinan dersetzung mit dem entgegenstehenden Vortrag der Kläg e- rin getroffen. Es muss deshalb da von ausgegangen werden , dass es diesen Vortrag gehörswidrig nicht in Erwägung gezogen hat. Sollten die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Klägerin habe nicht be s tritten , dass " die e- lativen Indikation nach Aussch öpfen konventioneller Maßnahmen erfolgt " sei , so zu verstehen sein, dass die Klägerin nicht bestritten habe n soll , ausreichend über etwaige Behandlungsal ternativen aufgeklärt worden zu sein, so stünde diese Annahme in Widerspruch zu dem in der Sachverhaltsdarstellung der U r- teilsgründe wi e dergegebenen Vortrag der Klägerin . Wegen dieses Wide r- spruchs enthielten die Ausführungen entgegen der Auffassung der Bes chwe r- deerwiderung auch keine tatbestandliche Feststellung, an die der Senat gemäß 5 6 - 5 - § 314 ZPO gebunden wäre (vgl. BGH, Urteil e vom 13. Mai 1996 - II ZR 275/94, NJW 1996, 2306, in BGHZ 132, 390 insow eit nicht abgedruckt , und vom 16. Dezember 2010 - I ZR 161/0 8, NJW 2011, 1513 Rn. 12; Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 314 Rn. 3 und 5). Soweit d as Berufungsgericht eine Aufkl ä- rung dadurch als belegt an sieht, dass d ie Klägerin mit dem vorgeschalteten Eingriff vom 24. August 2004 einverstanden war, ist nichts da für ersichtlich , dass dies den Schluss rechtfertigen könnte, sie sei vor einem der beiden Ei n- griffe über Behandlungsalternativen aufgeklärt worden. Soweit das Berufung s- gericht schließ lich festgestellt hat, die Aufklärung sei " auch unter Berücksicht i- gung er höhter Aufklärungspflichten bei nur relativer Indikation " ausre ichend g e- wesen , hatte es ausweislich der dafür gegebenen Begründung nur die Aufkl ä- rung über die Risiken des Eingriffs als solchen , nicht aber eine Aufklärung über Behandlungsalternativen im Bli ck. Auch dem vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang in Bezug genommenen , nur unvollständig ausgefüllten allg e- meinen Aufklärungsformular lässt sich keine konkrete Aufklärung über bestim m- te Behandlungsalternativen ent nehmen. 2. Die Verletzung des Ansp ruchs auf rechtliches Gehör ist auch en t- scheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Ber u- fungsgericht bei Berücksichtigung des übergangenen Vorbringens anders en t- schieden hät te (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 20 03, 3205 mwN) . Es zieht nämlich nicht in Zweifel, dass das von der Klägerin erlitt e- ne inkomplette Cauda - equina - Syndrom eine kausale Folge des Eingriffs vom 26. Oktober 2004 ist, bei dem sich ein operationstypisches Risiko verwirklicht hat. Bei dieser Sachl age bestehen die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach , wenn der Eingriff vom 26. Okt o- ber 2004 in Ermangelung einer wirksamen Einwilligung rechtswidrig war. Dies lässt sich nach den bisher getroffenen Feststellungen nic ht ausschließen. 7 - 6 - a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist zwar die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstb e- stimmungsrechts des Patienten erfordert aber eine Unterrichtung über eine a l- ternative Behandlungsmö glichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und i n- dizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verf ü- gung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen b ieten (Urteil vom 13. Juni 2006 - VI ZR 323/04, BGHZ 168, 103 Rn. 13 mwN; Beschluss vom 19. Juli 2011 - VI ZR 179/10, VersR 2011, 1450 Rn. 6) . Einer der dabei in Betracht kommenden Fäl le ist der, dass als Alternative zu einer sofortigen Operation die Forts etzung einer konservative n Behand lung medizinisch zur Wahl steht (S e- natsurteil e vom 24. November 1987 - VI ZR 65/87, VersR 1988, 190, 191 und vom 22. Februar 2000 - VI ZR 100/99, VersR 2000, 766, 767 ). Nach diesen Grundsätzen hätte die Klägerin zur Wahrung ihres Selbstbestimmungsrechts über die Alternative einer Fortsetzung der konservativen Therapie unterrichtet werden müssen. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, dass für den Eingriff vom 26. Oktober 2004 lediglich eine relative Indikation bestan d, weil es aus mediz i- nischer Sicht möglich ist und vom Patienten gewollt sein kann , die Schmerzz u- stände weiter auf konventionellem Wege zu bekämpfen. Diese Annahme beruht auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Danach sind alle invasiven B ehandlu ngsformen bei Rückenschmerzen umstritten und die vorli e- genden Daten a us kontrollierten Studien reich en nicht aus, um die rücke n- marksnahe Medikamentenapp likation eindeutig zu bewerten ; es handele sich um einen Versuch, der glücken könne, der aber auc h ohne Erfolg bleiben kö n- ne. Ausgehend von dieser grundsätzlichen Einschätzung hat d er Sachverstä n- dige den bei der Klägerin durchgeführten Eingriff zwar auf Grund ihres langen Leidens und der zuvor durchgeführten konservativen Schmerztherapie letztlich 8 9 - 7 - für vertret bar , nicht aber für alternativlos gehalten. Er selbst hätte nach seiner Aussage wahrscheinlich die Therapie noch etwas weiter konservativ fortgesetzt . So hätte an Stelle eines invasiven Verfahrens zunächst die Medikamentend o- sierung weiter erhö ht we rden können , auch wenn dies höchstwahrscheinlich mit weiteren starken Nebenwirkungen verbunden gewesen wäre. Des Weiteren hat der Sachverständige im Einklang mit den beiden im vorgerichtlichen Schlic h- tungsverfahren erstatteten Gutachten die große Rolle psy cho - soziale r Faktoren bei der Ausprägung und dem Verlauf chroni scher Schmer zen betont. Im vorli e- genden Fall wäre deshalb aus seiner Sicht eine über eine bloße Gesprächsth e- rapie hinausgehende regelgerechte Psychotherapie angezeigt gewese n. Nach diesem Be weisergebnis ist das Berufungsgericht zwar mit Recht davon ausgegangen, dass die Implantation des Spinalkatheters vertretbar war. N eben d ies em invasiven Vorgehen stand aber eine Fortsetzung der konservat i- ven Therapie mit einer erneuten Änderung der Medikat ion und einer regelg e- rechten Psychotherapie medizinisch zur Wahl. D a bei de Behandlungsalternat i- ven mit unterschiedlichen Belastungen - insbesondere durch den operativen Eingriff einerseits und di e zu erwartenden Nebenwirkungen andererseits - und - wie die eingetretenen Behandlungsfolgen zeigen - auch mit unterschiedl i- chen Risiken für die Klägerin verbunden waren, hätten ihr beide Alternativen näher erläutert werden müssen. Dies gilt , worauf die B eschwerde mit Recht hinweist, erst recht in Anbetracht der vo m Sachverständigen als zweifelhaft ei n- geschätzten Erfolgsaussichten eines invasiven Vorgehens (vgl. Senatsurteil vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 32/87, VersR 1988, 493, 494). b ) Dass die vom Sachverständigen für angezeigt gehaltene regelgerec h- te Psychot herapie vor dem Eingriff tatsächlich bereits durchgeführt worden war, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Zwar hat die Klägerin in zwei Schmerzfragebögen ohne nähere Erläuterung angegeben, eine Psychotherapie 10 11 - 8 - habe keine Wirkung gezeigt. Die Nichtz ulassungsbeschwerde weist jedoch mit Recht darauf hin, dass die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Landgericht erklärt hat, diese Angabe beruhe lediglich darauf, dass bei ihren früheren stationären Behandlungen zweimal eine Frau bei ihr gewes en sei, die mit ihr gesprochen und dies als Psychotherapie bezeichnet habe (Seite 7 der Sitzungsniederschrift vom 2. Dezember 2010). Dass diese Gespräche als r e- gelgerechte Psychotherapie im Sinne der Einschätzung des Sachverständigen zu bewerten sind, ist nicht ersichtlich. c) Der Annahme einer Aufklärungspflicht steht auch nicht entgegen, dass nach den Angaben des Beklagten zu 2 bei seine n persönlichen Anhörung en der erst behandelnde Arzt ihm gegenüber erklärt hat , " psychologisch [ sei ] alles a b- geklärt " ( Seite 8 der Sitzungsniederschrift vom 2. Dezember 2010 ) bezi e- hungsweise " bei der Klägerin [sei] im Prinzip alles Konservative gelaufen " (Se i- te 2 des Berichterstattervermerks vom 28. März 2012). Denn nachdem der B e- klagte zu 2 die Behandlung der Klägerin übe rnommen hatte, musste er die Th e- rapiewahl eigenverantwortlich überprüfen (vgl. OLG Naumburg, VersR 1998, 983 f.; MünchKommBGB/Wagner, 6. Aufl., § 823 Rn. 753; Steffen/Pauge, Arz t- haftungsrecht, 12. Aufl., Rn. 281). Dazu musste er sich hinreichend präzise Ke nntnisse über den vorangegangenen Behandlungsverlauf verschaffen und durfte sich nicht allein auf die pauscha le mündliche Äußerung des erst beha n- delnden Arztes verlassen. Entsprechendes gilt für die laienhafte eigene Ei n- schätzung der Klägerin in den Fragebö gen. d ) Dazu, ob die nach alledem gebotene Aufklärung über Behandlungsa l- ternativen tatsäch lich erfolgt ist, hat das Berufungsgericht - wie ausg e führt - bislang keine tragfähigen Feststellungen getroffen. Dies wird es nachz u holen haben. Die Beweislast liegt insoweit bei den Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 14. September 2004 - VI ZR 186/03, VersR 2005, 227, 228 mwN). Gegebene n- 12 13 - 9 - falls wird das Berufungsgericht auch dem von den Beklagten erhobenen Ei n- wand einer hypothetischen Einwilligung nachgehen müssen. 3. Die übrigen Rügen der Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat g e- prüft und für n icht durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO). Galke Zoll Wellner Stöhr von Pentz Vorinstanzen: LG Hagen, Entscheidung vom 13.01.2011 - 4 O 146/08 - OLG Hamm, Entscheidung vom 28.03.2012 - I - 3 U 39/11 - 14
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