BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILVII ZR 23/02Verkündet am: 14. November 2002Fahrner,Justizangestellteals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ: nein BGB § 242Verwirkung setzt auch voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhaltendes Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Ver-pflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltendmachen.BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 -Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlungvom 14. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und dieRichter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Kuffer und Prof. Dr. Kniffkafür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 15. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Dresden vom 23. November 2001 im Ko-stenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerinin Höhe von 203.796,36 DM zuzüglich Zinsen zurückgewiesenworden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten im Revisionsverfahren nochWerklohn für nicht erbrachte Leistungen abzüglich ersparter Aufwendungen inHöhe von 203.796,36 DM.Sie wurde im Jahre 1994 von der Beklagten mit den Trockenbauarbeiteneines Bauvorhabens beauftragt. Nach fristloser Kündigung der Beklagten, de-ren Berechtigung im Streit ist, erstellte die Klägerin am 23. Mai 1995 Schluß- - 3 -rechnung über 124.698,62 DM, worauf die Beklagte insgesamt 92.218,50 DMzahlte. Die Schlußrechnung enthält nur die Abrechnung der erbrachten, streiti-gen Leistungen. Streitig ist auch, ob die Parteien sich später geeinigt haben,diese Schlußrechnung als "Abschlagsrechnung" zu behandeln. Am8. Dezember 1997 erstellte die Klägerin erneut Schlußrechnung über einen Be-trag von 193.393,95 DM. Sie wies darauf hin, daß nicht ausgeführte Leistungennoch separat berechnet würden. Auf diese Schlußrechnung zahlte die Beklagtenoch weitere kleinere Beträge. Bei den sich anschließenden Verhandlungenforderte die Beklagte weitere Leistungsnachweise hinsichtlich der erbrachtenLeistungen. Die Klägerin reagierte nicht, sondern erstellte am 18. August 2000erneut Schlußrechnung, in der sie erstmals die Vergütung für nicht erbrachteLeistungen zu einem Bruttopreis von 203.796,36 DM verlangte.Das Landgericht hat die Klage insoweit wegen Verjährung abgewiesen.Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgtsie ihr Begehren weiter. Der Senat hat die Anschlußrevision der Beklagten nichtangenommen.Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur teilweisen Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach denbis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). - 4 -I.Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die "verjährungsrechtliche Lösung"des Landgerichts sei nicht frei von Bedenken. Jedenfalls könne die Klägerin dieForderung wegen Verwirkung nicht mehr geltend machen, weil sie diesen An-spruch erst rund fünfeinhalb Jahre nach dem Ende ihrer Tätigkeit für die Be-klagte erhoben habe. Zu diesem Zeitpunkt habe diese darauf vertrauen dürfen,daß ein derartiger Anspruch seitens der Klägerin nicht mehr verfolgt würde. DieVerhandlungen hätten sich nur auf die erbrachten Leistungen bezogen. DieKlägerin sei erstmals in der Rechnung vom 18. August 2000 auf die Forderungnach Vergütung der kündigungsbedingt "ausgefallenen" Leistungsteile umge-schwenkt. Vorher habe sie nur einen pauschalen Hinweis in der Schlußrech-nung vom 8. Dezember 1997 erteilt.II.Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Feststellungendes Berufungsgerichts belegen nicht die Annahme, die Beklagte könne sich aufVerwirkung berufen.1. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich der Schuldner wegen der Untätigkeitseines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilungdarauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehrgeltend machen, so daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu undGlauben verstößt (BGH, Urteil vom 26. Mai 1992 - VI ZR 230/91, ZIP 1992,1402 = NJW-RR 1992, 1240). Zu dem Zeitablauf müssen besondere, auf demVerhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrau-en des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch - 5 -nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 18. Januar 2001 - VII ZR 416/99,NJW 2001, 1649 = BauR 2001, 784 = ZfBR 2001, 313 jeweils m.w.N.).2. Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Unabhängig von der Frage,ob die verstrichene Zeit für die Annahme einer Verwirkung überhaupt ausrei-chend sein könnte, fehlt es jedenfalls an den erforderlichen Anhaltspunktendafür, daß sich die Beklagte darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieKlägerin werde auf eine Werklohnforderung für nicht erbrachte Leistungen nichtmehr zurückkommen. Gegen einen derartigen Vertrauenstatbestand, der nichtdurch bloßen Zeitablauf geschaffen werden kann, spricht entscheidend derHinweis der Klägerin in der Schlußrechnung vom 8. Dezember 1997. Auch ausdem Umstand, daß die Klägerin zunächst restlichen Werklohn für erbrachteLeistungen gefordert hatte und erst im Jahre 2000 dazu übergegangen ist, eineVergütung für nicht erbrachte Leistungen geltend zu machen, kann entgegender Auffassung des Berufungsgerichts nichts Entscheidendes für die Annahmeeiner Verwirkung hergeleitet werden. Im übrigen fehlt es an Feststellungen da-zu, daß sich die Beklagte, sollte doch von einem seitens der Klägerin gesetztenVertrauenstatbestand auszugehen sein, hierauf auch tatsächlich eingerichtethat. - 6 -3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen alszutreffend. Die Verjährungsfrage kann vom Senat auf der Grundlage der ge-troffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.Dressler Haß Hausmann Kuffer Kniffka
Full & Egal Universal Law Academy